الرئيسية
البوابة
التسجيل
دخول
س17: أبحث عن النيابة في التعاقد ؟
النيابة في التعاقد :-
حلول ارادة النائب محل ارادة الاصيل في ابرام تصرف قانوني على ان ينتج العقد اثره في ذمة الاصيل لا في ذمة النائب .
التعريف يوحي لي بأن هناك شخصين نائب وأصيل ، لماذا النائــب يقوم مقام الاصيل ؟
ج / لانه يوجد مانع يحول دون قيام الاصيل بنفسه بابرام العقد ، ماهو المانع الذي يحول دون قيام الاصيل ؟
اولا :- النيابة ثلاثة انواع :-
1. النيابة القانونية ومصدرها القانون .
2. النيابة القضائية ومصدرها .
3. النيابة الاتفاقية ومصدرها الاتفاق .
النيابة القانونية :- ومثالها الولي ، كن ولي الانسان ؟
ابوه ثم المحكمة .
اذا الاب موجود وعنده قاصر فالأب هو الذي يتولى شؤون القاصر ، اي اموال القاصر يتولى ادارتها وليه الذي هو ابوه ، اي يكون القاصر اصيل والولي نائب عن الاصيل .
س / لماذا القاصر لايدير امور او شؤون نفسه ؟
ج / لأنه غير مميز فعمره يحول دون ذلك لعدم اكتمال الاهلية .
قام مانع يحول دون قيام الولي بممارسة مهامه ، او الاب ( مات او فقد او أصابه جنون – مقعد – غائب – مسجون ) فالقاضي يتولى تعيين وصي .
بما ان الانسان يمر بثلاث مراحل عمرية هي :-
1. من ولادته حيا 7 سنوات ( كل التصرفات باطلة النافعة والضارة والدائرة بين النفع والضرر ) .
2. من 8 18سنة ( النافعة صحيحة والضارة باطلة والائرة بين النفع والضرر موقوفة على الاجازة من له اجازة 1- الولي 2- المحكمة .
3. 19 سنة + عقل ( جميع التصرفات صحيحة ) .
في حالة عدم استطاعة الوصي القيام بالمسؤولية للأسباب السابقة فيقوم بالاعمال الوصي .
الوصي على نوعين :-
الوصي المختار :- الذي يختاره الاب .
الوصي المنصب :-تعينه المحكمة ( محكمة الاحوال الشخصية ) .
ايهما الافضل ؟ الوصي المختار ، لماذا ؟
لأن الاب احرص على الاولاد من المحكمة ، لان الاب يختار من هو مشابه له ،فأذا كان جيد يختار الجيد ، واذا كان سيء يختار السيء ( لأن شبيه الشيء منجذب اليه ) اي يختار نظيره .
الوصي المنصب نيابة قضائية اي بحكم القضاء والنيابة القانونية مثالها الولي .
النيابة القضائية مثالها الوصي وايضا مثالها القيم .
مالفرق بين الولي والوصي والقيم ؟
الولي والوصي يعملون في نفس المرحلة العمرية اي من ( الولادة الى 18 سنة ) .
اما القيم فانه يعمل بمرحلة ( 19 سنة + عقل ) فما فوق ، لعدم استطاعة من هو بهذه المرحلة ادارة شؤون نفسه للأسباب التالية :- ( مفقود – مسجون – غائب – اكمل 19 سمة لكن بدون عقل ) . ( اي الولي والوصي يعملون بمرحلة عمرية معينة والقيم يعبر هذه المرحلة ) .
اما النيابة الاتفاقية فهي الوكالة .
شروط النيابة :-
1. ان يعبر النائب عن ارادته لا عن ارادة الاصيل :-
الذي يدير عجلة المفاوضات النائب وليس الاصيل والذي يجب ان يكون مميز ولايشترط ان يكون كامل الاهلية ، لماذا
ج / لان اثار العقد لاتنصرف اليه وانما تنصرف الى الاصيل .
س18: متى يكون العقد صحيح ، موقوف ، باطل ؟
عندي ثلاث انواع شرط صحيح واجب ان ينفذ من قبل اطراف العقد ، وذلك تطبيقا للقاعدة القانونية ( العقد شريعة المتقاعد ) والقاعدة الفقهية التي تقضي بأن ( المسلمون عند شروطهم الا شرط حرم حلالاً أو حلل حراما ً) والشرط الصحيح ثلاث انواع :-
أ- شرط مؤكد لمقتضى العقد .
ب- شرط ملائم لمقتضى العقد .
ت- شرط جرى به العرف .
أ- الشرط المؤكد لمقتضى العقد :- في بعض الاحيان قاعدة قانونية تحكم مسألة معينة ، هذه القاعدة تريد تأكيدها فنجعلها شرط بالعقد ( شرط وضعته أم لم تضعه ، هناك قاعدة تحكم ) في مرحلة متقدمة من الدراسة توجد القاعدة الاتية ( في عقد البيع واجب على المشتري أولاً دفع الثمن ثم يقوم البائع بعد ذلك بتسليم المبيع ) هذه قاعدة قانونية ، فالشخص يريد أن يؤكد هذه القاعدة يجعل بالعقد شرط ( واجب على المشتري اولاً دفع الثمن ثم يقوم البائع بعد ذلك بتسليم المبيع ) .
ماهو فرق الشرط عن القاعدة ؟
لايوجد فرق ،لأن نفس المادة القانونية يمكن أن نجعلها بصيغة شرط وهو مايؤكدها القاعدة القانونية وعليه وضعت الشرط أو لم تضعه توجد قاعدة تغني عن الشرط ، لذا تسمى شرط مؤكد .
ب- شرط ملائم لمقتضى العقد :- أي لايتعارض مع طبيعة العقد ، مثالها ( البيع بالآجل ) .
مثال /
البيع بثمن آجل وأطلب منه ان يقدم كفيل ، وعليه عندما أجعل شرط بتقديم الكفيل اذا كان الثمن آجلاً يسمى ملائم لمقتضى العقد ( تقديم الكفيل بالثمن الآجل لايتعارض مع طبيعة عقد البيع ، لاتوجد اشكالية ) فتقديم الكفيل من باب الضمان لحق البائع ، فأذا حل ميعاد الاستحقاق ولم يدفع المدين الأصلي كان لك الحق بأن تطالب الكفيل ن أي لاتوجد مشكلة في وضع هكذا شرط .
ت- شرط جرى به العرف :- قاعدة ( المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً ) جرى العرف على أنه اذا تذهب لخياط وتعطيه القماش لخياطة ( سترة ) فالبطانة والازرار على الخياط ، فلا يوجد داعي ان تضع شرط او تتفق مع الخياط لأنه تلقائيا جرى العرف به ، هذا كله الشرط صحيح .
أ- شرط اللغو :- وهذا الذي يرتبط بموضوع السبب.
ب- شرط اللغو:- ماكان مخالفا للنظام العام أو العادات العامة وليس هو الباعث على التعاقد , كلمة الباعث هي التي تربط موضوع الشرط بالسبب .
أخذنا ( السبب الباعث الدافع ) هنا يقول شرط اللغو :- ماكان مخالفا ًللنظام العام أو الاداب العامة وليس هو الباعث على التعاقد ، في هذه الحالة يبطل الشرط ويصح العقد .
مثال / اشترى شخص سيارة نادرة وجعل البائع شرطاً بالعقد ان لايملئها بانزين من محطة ( الكيلاني ) مثلا وعندما شاهد المشتري يملئها من تلك المحطة ، فهل يجوز له ان يقدم شكوى ضد المشتري بأنه أخل بالشرط .
هذا يسمى شرط اللغو ( يصح العقد ويبطل الشرط ) .
- شرط باطل :- ماكان مخالفا للنظام العام والاداب العامة وهو الباعث على التعاقد .
هنا الشرط هو الذي يهمنا ، في الموضوع الذي سبقه العقد هو الذي يهمنا .
في هذه الحالة ( يبطل الشرط والعقد معا ) .
مثال / شخص لايتبرع لأمراة الا اذا أقامت علاقة غير مشروعة معه ، متى يعطيها المبلغ ؟
في حالة اقامة علاقة غير مشروعة ( هنا الشرط والعقد باطل ) .
بطلان العقد ولكن واقعا بداية الشرح يشرح العقد الصحيح .
المشرع العراقي أخذ بالتقسيم الثنائي ( العقد الصحيح والعقد الباطل ) ، بخلاف الفقه الحنفي الذي أخذ بالتقسيم الثلاثي الى ( صحيح وفاسد وباطل ) ، اي لم يأخذ بالعقد الفاسد .
والعقد الصحيح ينقسم الى قسمين :-
أ- عقد نافذ .
ب- عقد موقوف .
والعقد النافذ ينقسم الى قسمين :-
أ- لازم .
ب- غير لازم .
ماهو العقد الصحيح النافذ ومتى يكون العقد صحيحاً نافذاً ؟
العقد الصحيح النافذ ماكان مشروعا بأصله ووصفه وواجب على الاطراف تنفيذه .
ماهو اصله وماهو وصفه ؟
اصله :- بمعنى اركانه ( اركان العقد ) .
اما الوصف :-بعض ىالاحيان يقول العقد ماتكفي به اركانه حتى ينعقد العقد، بعض الاحيان يحتاج الى عناصر اضافية .
عقد البيع الوارد على طماطة مثل عقد البيع الوارد على عقار ؟
كلا . بالرغم من ان كلاهما عقد بيع ، لماذا يختلفان ؟ ( بالرغم من وجود الاركان الاساسية للعقد ) وهي الرضا والمحل والسبب .
عقد البيع الوارد على عقار يحتاج الى ان يسجل في دائرة التسجيل العقاري وعقد البيع الوارد على الطماطة لايسجل .
صار عند الشكلية وصف بينما ( الرضا والمحل والسبب ) اصل وهذه اركان لأنه لايوجد عقد يخلو من هذه الاركان الثلاثة .
لكن ليس كل العقود بها شكلية .
العقود الشكلية قليلة بالمجتمع اذا ماقارناها بباقي العقود ، لهذا يقرأ العبارة في البداية عند تقسيم العقد الى ( رضائي وشكلي وعيني ) .
والاصل في العقود الرضائية ، يعني العقود الشكلية قليلة .
لهذا يصير الشكل مظهر خارجي غير الاركان الثلاثة ، لذا 0 ( المحل والرضا والسبب ) اصل العقد والشكلية وصف العقد ز هذه الاركان ان توافرت فالأصل صحيح وان اختلفت فالأصل باطل ، ليس دائما يكون العقد باطل ن مرة يكون ( باطل ) ومرة يكون موقوف .
مرة اذا تخلف الركن يكون باطل ومرة اذا تخلف الركن يكون العقد موقوف ، والموقوف نوع من انواع الصحيح .
ماهي اركان العقد ؟
الرضا – المحل – السبب .
الرضا :- العقد حتى ينعقد صحيح يجب ان يكون صادراً من شخص كامل الأهلية ارادته خالية من العيوب .
أي توفر شرطين :-
1. كامل الاهلية .
2. ارادته خالية من العيوب .
في الرضا اذا كان كامل الاهلية وارادته خالية من العيوب نتحول الى الركن الثاني أي الى المحل ، فأذا كان موجود أو ممكن + معين أو قابل للتعيين + قابل للتعامل به ، اذا توفرت هذه الشروط الثلاثة صار عندي ركنين كاملين .جميع هذه الشروط يكون العقد صحيح .
اما اذا تخلف اي واحد من الفقرات اعلاه :-
نبدأ بالرضا صادر من كامل الاهلية أ اما اذا كان صادر من عديم الاهلية او من في حكمه الذي هو المجنون يكون العقد باطل
اذا صادر من ناقص الاهلية ( تكون تصرفاته النافعة صحيحة والضارة باطلة والدائرة بين النفع والضرر موقوفة على اجازة من له الأجازة ) .
من يلحق بناقص الاهلية ؟ يلحق به ( المعتوه والسفيه وذو الغفلة ) حكمهم حكم ناقص الاهلية .
المجنون حكمه حكم عديم الاهلية ، وعليه ، عديم الاهلية اذا ابرم عقد فالعقد باطل وناقص الاهلية اذا ابرم عقد فالعقد موقوف .
عيوب الرضا اربعة ( اكراه – غلط – غبن مع تغرير – استغلال ) .
الاستغلال :- يبقى به العقد صحيح ، كل ماهنالك القانون يخولك ان كان عقداً من عقود المعاوضات جاز له خلال سنة طلب رفع الغبن الى الحد المعقول .
( مثل الرجل الكبير الذي تبرع لزوجته الشابة ) ، وان كان من عقود التبرعات جاز له خلال نفس المدة 0 نفس السنة ) نقض العقد . فعيب الاستغلال لايؤثر على العقد .
بقي ( الاكراه والغلط والغبن مع التغرير ) اذا توفر واحد من هذه الثلاثة فالعقد يكون موقوف ، اي موقوف على اجازة من كان واقعاً تحت تأثير العيب ، ( في حالة خطف طفل فوالده واقع تحت تأثير العيب أي انه يوقع على اي عقد في سبيل انقاذ ولده ، ( عقداكراه ) ، فالقانون يقول لي الحق خلال ثلاثة اشهر من ارتفاع الاكراه ، لي خيارين اما ان اجيز العقد وأما أن انقض العقد ، لهذا سمي العقد موقوف ، اي عقدلاينتج أثره في الحال ، وانما متوقف على اجازة الشخص ان اجازه كان صحيحاً ، وان لم يجزه كان باطلاً ، فالموقوف واحد من أثنين اما يدخل بالصحيح او يدخل بالباطل .
المحل :- لازم يكون موجود او ممكن ، اذا كان غير موجود يكون العقد باطل واذا كان مستحيل استحالة مطلقة يكون العقد باطل .
معين او قابل للتعيين :- اذا كان مجهول جهالة فاحشة / باطل ، مامعنى جهالة فاحشة لماذا لم يقل جهالة يسيرة ؟ لأن الجهالة اليسيرة ممكن تلافيها ، واما الجهالة الفاحشة فما ممكن تلافيها .
مثال /
مرة تستأجر باصات لطلاب مدرسة وتقول لصاحب الباصات بأن الطلاب عددهم ( 250 ) طالباً ومرة تستأجر باصات لطلاب مدرسة ولاتعرف عددهم ، لااشكال في ذلك فالطلاب نهاية الدوام يصعدون بالباصات الواقفة امام المدرسة فيظهر عددهم في نهاية الدوام يتبين كل شيء فلا يبقى شيء مجهول يتعين العدد نهاية الدوام لو مايتعين ؟ يتعين ، هذه جهالة يسيرة .
مثال /
عندي قطعة ارض وأطلب من مقاول ان يبني لي عليه مستشفى اذا ام أعطيه مواصفات أو خارطة او ان يبني على شكل مستشفى اخر .
فالمقاول لايستطيع ان يبني اي شيء ، لماذا ؟
لأنه لايعرف ماذا يبني فالمحل مجهول جهالة فاحشة فالعقد باطل
قابل للتعامل به فأذا كان غير قابل للتعامل فالعقد باطل .
السبب :- موجود – اذا غير موجود فالعقد باطل .
صحيح – اذا غير صحيح فالعقد باطل .
مشروع – اذا غير مشروع فالعقد باطل .
------------------------------------------------------------------
الشكلية :- في العقود الشكلية هذا وصف خارجي .
اذا شكل موجود فالعقد صحيح .
واذا تخلف الشكل فالعقد باطل .
ملاحظة :-
1. في الرضا :- حتى يكون العقد صحيح يجب ان يكون صادر من كامل الاهلية وأرادة خالية من العيوب .
2. المحل :- موجود وممكن – معين او قابل للتعيين – وقابل للتعامل به .
3. السبب :- ( موجود – صحيح –مشروع ) اذا كن متوفرات فالعقد صحيح واذا كان بهن تخلف فالعقد باطل او موقوف .
اين يكون موقوف واين يكون باطل ؟
الحالات التي يكون بها العقد موقوف كلها حالات متعلقة بركن الرضا فقط .
بالمحل والسبب اي وصف يتخلف فالعقد باطل .
المشكلة موجودة بالرضا .
اذا صدر العقد من عديم الاهلية باطل .
اذا صدر العقد من ناقص الاهلية موقوف .
اذا عيب من عيوب الارادة موقوف .
( تخلف اي شرط من شروط المحل وأي شرط من شروط السبب اذا كان العقد شكلي وتخلف الشكل وأذا كان العقد صادر من عديم الاهلية كلها يكون العقد باطل ) .
خلاف هذه الاوصاف الباطل موقوف .
الحالات التي يكون بها العقد موقوف هي كلها تتعلق بالرضا .
1. اذا كان ناقص الاهلية او من هو في حكم ناقص الاهلية ( المعتوه – السفيه – ذو الغفلة ).
2. عيب من عيوب الرضا ( الاكراه – الغلط – الغبن مع التغرير ) .
3. تجاوز النائب لحدود النيابة ( يفترض بالنائب ان يتعامل بالحدود المرسومة له فأذا تجاوزها مرة التجاوز فيه منفعة للأصيل لايحتاج الى أجازة ، ومرة التجاوز به مضرة بالأصيل فيحتاج الى أجازة ، لذا جاءت القاعدة ( الاجازة الاحقة كالوكالة السابقة ) .
4. الفضولي .
س19: أبحث في شروط مسؤولية الشخص من هم دون رعايته ؟
الأنسان يُسألْ عن فعلهُ الشخصي ومرة يُسأل عن فعل غيره من الأشخاص الأن أكملت المسؤولية عن الأفعال الشخصية واليوم نتكلم عن المسؤولية عن الأفعال الغير من الأشخاص ، عندنا أثنين :-
1- مسؤولية الأب والجد :- من هم تحت رعايتهم .
2- المسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه :- ( مسؤولية الوزير عن أعمال الموظفين ومسؤولية المدير العام عن أعمال الموظفين ) .
اليوم نتكلم عن مسؤولية الأب والجد عمن هم تحت رعايتهم ، الفكرة مايلي :-
عندنا أب أو جد أحدهما لأن الأثنان سويا ً ( من غير المعقول ) يعني اذا عندي الأب لاأحتاج للجد وأذا عندي الجد لاأحتاج للأب ( الأب أو الجد مسؤولين عن الأفعال الضارة التي يرتكبها الصغير الذي تحت رعايتهم ) .
الأب او الجد ماهو أصلها ؟
هنالك نص سابق يقول ( ولي الأنسان أبوه ثم جده ثم المحكمة ) ، هذا النص عُدلْ وأصبح ( ولي الأنسان أبوه ثم المحكمة ) أي لايوجد جد .
من يقول الأب أو الجد كأنه يقول هنالك ولي ، أي عندما يوجد الأب فلا داعي لوجود الجد وعندما لايوجد الأب نشتغل على الجد .
يقول ( الأب أو الجد مسؤولين عن الأفعال الضارة التي يرتكبها الصغير الذي هو رعايتهم ) .
أتى المؤلف ليناقش هذا النص العراقي ويعقد مقارنة بينه وبين نص القانون المدني المصري ، المؤلف يستغرب ! عجيب المشرع العراقي قصَّرَ المسؤولية على الأب والجد فقط عن الأفعال الضارة التي يرتتكبها الصغير الذي هو تحت رعايتهم ، في حين المشرع المصري نصهْ كان أوسع حيث قال ( كل شخص مكلف بالرقابة بموجب أتفاق أو قانون يُسأل عن الأفعال الضارة من يرتكبها من هو مسؤول عن رقابته ) ، نلاحظ النص المصري بأنه عام .
مثال /
شخص أعمى يستدعي وجود شخص يدليه الطريق ( يرشده أو يقوده ) ، يذهب به ويجيء به من الدوام والأعمى عمره ( 40 سنة ) ، هذا الشخص الذي أتفق معه وفي غفلة من أمره لدقيقتين ترك الأعمى يمشي الى أن أصطدم بـ ( بوفية ) ووقعها وكسرها ، على من ترجع بالتعويض ؟
على الشخص الذي يقوده ، يعني لوكان منتبه ماحصل الحادث أي لو كان متخذ الحيطة والحذر حال دون حصول الضرر وهي رابطة العلاقة السببية
مثال /مجنون عمرهُ ( 30 سنة ) يراد له شخص يتابعه ويقيد حركته لأنه فاقد عقله لأنه أحتمال يقدم على أفعال تلحق الضرر بالغير فيجب وجود شخص مسؤول عن متابعته ، إذا هذا المسؤول أغفل عنه لحظة واحدة وقام المجنون بفعل ضار على من نرجع ؟
على المسؤول عنه .
وأحتمال لديَّ صغير عمرهُ سنتين وموجود شخص مسؤول عن رقابته ، إذا أغفل عن رقابته قليل ألحق الضرر بالغير ، أنظر الى النص المصري ماذا به ؟
يتحمل ( أعمى ومجنون وصغير ) ، بينما النص العراقي يتحمل الصغير فقط ، فجاء المؤلف وقال عجيب المشرع العراقي الذي لم يأخذ بنفس السعة التي أخذ بها القانون المدني المصري .
نرجع الى القانون المدني العراقي ونطبق عليه :-
أولا ً :- المسؤولية تقتصر على الأب والجد ولاتشمل غيرهم عندنا قاعدة بالقانون تقول ( لاأجتهاد في مورد النص القاطع ) .
يعني اليوم أنت كقاضي وموجود أمامك نص قانوني قاطع لايتحمل تأويل وأجتهاد ولا تفسير عملك تطبق النص على علاّتهُ مثلما موجود ، أما النص صحيح أو النص خطأ ليس هذا من أختصاصك انت جهة مطبقة ، وتوجد جهة مشرعة شغلها الشاغل هذا العمل ، أذا عندك أشكاليات بالنص رجعها على الجهة التشريعية ( البرلمان ) وهو يعيد لك صياغة النص القانوني إذا به خلل .
دعنا نتكلم في أطار آني قاضي وعندي صغير عمره ( سنتان ) ألحق الضرر بالغير أين أبوه ؟ ميت ، أين جده ؟ ميت ، من المسؤول عنه ؟ ( أمه ) ، هل تسأل أمهُ عنهُ عند إلحاقه ضرر بالغير ؟
كلا ، لأن نص القانون يقول الأب أو الجد من غير الممكن أن أّوّسعْ النص بأجتهادي هذا واحد .
ثانيا ً :- النص القانوني لم يشترط المساكنة بين الأب أو الجد وبين الصغير ، يعني أذا الأب والأم منفصلين والصغير عند أمه والحضانة للأم وألحق الصغير ضرر بالغير يُسألْ الأب .
لأن القانون لم يشترط المساكنة بين الأب والجد وبين الصغير .
ثالثا :- كلمة صغير الى أين وتوقف بالعمر ؟
بما أنه غير واضح ، أذن أنا أفترضه الى كمال الأهلية ، يعني كل واحد عمره أقل من ( 18 سنة ) أعتبره صغير ويسري عليه النص القانوني ، هذا الأب أو الجد متى يُسأل ؟
الأب أو الجد يُسأل عندما هذا الصغير يرتكب فعل يلحق الضرر بالغير ، على من نرجع على الأب أو الجد ؟
في محاضرة سابقة أجرينا مقارنة بين القانون المدني العراقي والقانون المدني المصري في مسؤولية عديم التمييز ، وشاهدناها بالمشرع العراقي أصلية في حين بالقانون المصري مسؤولية أحتياطية ، الآن يسألني أحدكم ويقول لي أستاذ بما أنك تقُرْ بأنها مسؤولية أصلية لماذا لاتقيم الدعوى على الصغير ذو السنتين مباشرةً وبينت بالمحاضرة السابقة الفرق بين المباشر والمتسبب ، من ىالذي باشر بإلحاق الضرر ؟ الصغير . بتقصير من ؟ الأب .
فالأبن يعتبرونه مباشر والأب يعتبرونه متسبب لو لا تقصيره ما أرتكب الصغير هذا الفعل الضار ، يعني أحدكم يسألني ويقول لي أستاذ أنت أقريت أن مسؤولية الصغير مسؤولية أصلية ، وأنه هو المباشر للفعل الضار لماذا لا ترجع عليه وتترك الرجوع على أبوه ؟
لماذا لاترجع على أبوه الأمر يحتاج الى إقامة دعوى ، قصدي اليوم شخص عمره سنتين ضرب زجاجة سيارة وكسرها بحجر ، طالبت أبوه بالتعويض مطالبة وديّة لم يعطيني ، أضطرني الى أن أقيم دعوى عليه ، أقمت الدعوى أمام القضاء المدعي فلان الفلاني والمدعى عليه فلان الفلاني هذا منْ الطفل ، بيوم المرافعة نادى الحاجب فلان الفلاني دخل الطفل ، سأله القاضي أنت الى أين ذاهب وأين أمك وأبوك وماهو غرض مجيئك الى هنا قال أنا المدعي عليه ( هل هذا معقول ) ، طبعا ً غير معقول .
حتى تقبل الدعوى يشترط بطرفي الدعوى أن يكونا كاملي الأهلية ، ويأتي ويعطينا هذين الأحتمالين :-
فإذا كان أحدهما عديم الأهلية أو ناقص الأهلية حلَّ محلهُ الولي أو الوصي أو القيم .
أب وجد مسؤولين عن أفعال ضارة يرتكبها الصغير ، أولا ً يجب أن يكون عندي أب أو جد وثانياً يجب أن يكون عندي صغير وثالثا ً هذا الصغير يرتكب فعل ضار .
س / هذا الصغير أرتكب الفعل الضار من جراء تقصير من الأب في التوجيه والرعاية مبدئيا ً موجود تقصير ، أي يفترض القانون ( أن الأب قد قصًّرَ في رعاية وتوجيه أبنه ومن جراء هذا التقصير في التوجيه والرعاية أرتكب الصغير الفعل الضار ) ، وقفّنا الأب أمامنا وقلنا له مادام أبنك أخذ المسدس وقتل فلان ، أذن أنت مقصر ، ماذا قال الأب : قال أولا ً أسألوا أنفسكم هل هذا المسدس يعود لي أم للميت نفسه ، فظهر المسدس بأنه يعود للميت نفسه .
س / مالذي وصلّ مسدس الميت بيد الصغير ؟
قال عندما الميت وضع المسدس بيده الصغير أخذ بالبكاء فوضع الميت مسدسه بيد الصغير ليرضيه ويسكته ، في ىالمحاضرة السابقة قلت لكم كيف تنقطع العلاقة السببية إما أن تكون :-
( قوة قاهرة أو آفة سماوية أو بحادث أو بعل الغير أو بفعل المضرور نفسه ) ، يعني الأب نفى عن نفسه التقصير ونسب التقصير على المضرور نفسه .
عم ياتي بهدية الى أبن أخيه مسدس ( ابو الصجم ) وإذا أبن أخوه يصوب نحو عين عمه ويفقع عينه ، في هذه الحالة التقصير يقع على من ؟ على العم .
مثال/
صغير يمشي بالشارع العام مع أبوه ودخل الى محل ( فرفوري ) صار زلزال مثل الذي صار باليابان سقطت الناس كلهم الأرض بما فيهم الصغير سقط على حاجة وكسرها ، هل ترجع تطالب بالتعويض ؟ كلا ، وعليه أني عندي أفتراض أن هذا الضرر الذي لحقه بالغير ناشيء عن تقصير الأب ( هذا الأفتراض المبدئي ) ، ومن ثم نلتف على الأب ونقول له هل أنت مقصر أم لا ؟
مثال /
جاءني شخص دخل الى المحكمة عينه مفقوعة ( البينة على منْ أدعى ) ، فقلت له ماالذي جرى لك ؟ فقال عيني مفقوعة ، فقلت له من الذي فقع عينك ؟ قال هذا الصغير ضربها بـ ( المصيادة ) فقلت له أثبت لي أن فقعت عينك من جراء ضربة ( المصيادة ) .
أثبت لي ذلك ، صار عندي ( خطأ وسبب وعلاقة سببية ) ، صا عند القاضي أفتراض أن الأب قد قصر في تربية وتوجيه أبنه فألحق الضرر بالغير ، بعدما صارت قناعة مبدئية عند القاضي عدنا الى الأب فسألناه لماذا أبنك لاتحسن تربيته وتوجيهه ويضرب بالناس فقال لي أني مربيه وموججهه ولكن أسأل الشخص المفقوعة عينه من الذي وصل ( المصيادة ) الى يد أبني ، فقال الشخص المفقوعة عينه بأنه هو الذي أشترى ( المصيادة ) للصغير لأني رأيته يبكي والصغار جميعهم بأيديهم ( مصيادة ) إلاّ هذا الصغير وسألته لماذا أبوك لايشتري لك ( مصيادة ) وهي بخسة الثمن فجلبتها له هدية لأرضيه وأسكته ( يعني الأب نفى عن نفسه المسؤولية التقصيرية ) .
س20: ما الحكم إذا أثار الفعل الواحد المسؤوليتين المدنية والجنائية ؟
القانون يخيرك هل تريد إقامة الدعوى الجزائية بالجزائية والمدنية بالمدنية أو تقيمهما عند قاضي الجزاء ، وقاضي الجزاء يحكم بالعقوبة وبالتعويض ، اذا أخترت أن الدعوتين عند قاضي الجزاء ، فقاضي الجزاء ( يعدم – يسجن ) ويعوض , أما أذا أردت ان تفصل بالدعوتين فقاضي الجزاء يحكم بالعقوبة والقاضي المدني يحكم بالتعويض ، أما إذا أقمت الدعوتين بنفس الوقت واحدة بالمحاكم الجنائية والثانية بالمحاكم المدنية ، القانون يقول القاضي المدني يتوقف عن النظر بالقضية لحين ما قاضي الجزاء يبت بالدعوى .
هناك مبدأ :- الجنائي يوقف المدني ، لماذا ؟
لأن الجنائي أخطر ، فقاضي المدني يتأنى لايصدر أي قرار لحين ماقاضي الجنائي يصدر حكمه ، القاضي الجنائي يصدر حكمه بواحدة مما يلي :- أما يقول ثبت من خلال الوقائع بانه هذا الشخص ( الذي أفترضنا عمره 20سنة ) هو الذي أرتكب الجريمة وصدر عليه حكم بالأعدام ، القاضي أعطاني وقائع وأعطاني حكم .
الوقائع :- الشخص أرتكب الجريمة ، الحكم :- إعدام .
القاضي المدني :- يحكم على هذا الشخص المعدوم بالتعويض ، فصار الحكم النهائي إعدام وتعويض .
في صورة أخرى :- قاضي الجنائية يقول ثبت من خلال الوقائع أن هذا الشخص ليس هو الذي أرتكب الجريمة وعليه لايعاقب .
فقاضي المدني ،يحكم على هذا الشخص بعدم العقوبة ( عدم التعويض ) .
الصورة الثالثة :- القاضي الجنائي يقول أن هذا الشخص هو الذي أرتكب الجريمة لكن لا يعاقب لصغر سنه ( صغر السن مانع من موانع المسؤولية الجنائية ) .
او شخص متناول مواد مسكرة أو مخدرة ليس عنده عقل أثناء قيامه بالجريمة ( بالرغم من أن السكر قد يعتبر في بعض الأحيان ظرف مشدد ) ، لأن بعض المجرمين يتناول المسكر أو المخدر حتى عندما يقوم بجريمة لايخاف ( فهو أفقد عقله بأرادته ) .
أذن قاضي التحقيق يثبت الوقائع لكن لايحكم عليه لكونه مثلا ً صغير السن ، أما قاضي المحكمة المدنية ، يحكم عليه بالتعويض ، القاضي المدني ماذا يهمه من القاضي الجنائي ؟
لايهمه سوى الوقائع ( الشخص مرتكب الجريمة أم لا) .
توجد صورتين من المسؤولية المدنية :- عقدية وتقصيرية .
س21: تكلم عن وقت تقدير الضرر والحكم بالتعويض عنه؟
لأن الغاية من التعويض إزالة الضرر يوم حصوله ، كيف ؟
يعني اليوم شخص كسر زجاجة سيارة والتعويض تم بعد سنة ، فهل التعويض تم بعد سنة أم بتاريخ حدوث الحادث ؟
ملاحظة /يفرقون بين الضرر الثابت والضرر المتغير .
الضرر الثابت :- ( وهو الذي لايصير به صعود وهبوط أي لايتغير لا زيادة ولا نقصان ) ، يعني تكسر زجاجة سيارة ماهي الأحتمالات التي يمكن أن تتغير ؟
ليس هناك أي أحتمالات مجرد تبديل زجاجة السيارة لازيادة ولا نقصانا ً ، اي أعوض عن يوم حصول الضرر .
الضرر المتغير :-
مثال /
شخص يُضربْ بسكين ملوثة تُحدثْ لهُ جرح صغير وبعد ثلاثة أو أربعة أشهر صار به ( مرض كركرينا ) وبتروا رجلهُ ، فهذا يسمى بالضرر المتغير يعني يوم حصول الضرر كان شكل ومن ثم تطور وأصبح شكل آخر ، مرة يتطور نحو الأحسن ومرة يتطور نحو الأسوء ، مرة يعالج نفسه ويطيب ، ومرة حتى العلاج لا يأخذه فتسوء حالته الصحية .
الضرر الثابت نعوض عنه يوم حصول الضرر ، في حين الضرر المتغير القاضي لايستطيع أن يحكم به بشكل نهائي لأن الضرر بعدهُ يتغير غير ثابت ، فماذا أفعل أعطيه تعويض ولكن تعويض غير نهائي .
مثلا ً:- أعطيه تعويض يمشي نفسه به وأعطيه مهلة من هذا اليوم الى وهذه ال( الى ) يقدرها الخبراء فنعرض الشخص على الأطباء به جرح والى متى يطيب الجرح حسب توقعك ( حسب توقع الطبيب ) فيقول شهرين مثلا ً، فأعطيه تعويض ( القاضي يأمر بأعطاء التعويض ) وأقول له أذهب وأرجع لي بعد شهرين لكي أرى نهايته الى أين تصير فقد يصير به عوق دائم أو عوق جزئي والعوق الجزئي كم نسبته قد يكون 10% أو 20% أو 40% أو 50% أو 70% أو 90% فعند مجيئه بنهاية فترة الشهرين لكي أحكم له بتعويض نهائي ، ولكن بشرط أن لا يتعمد هو أن يسيء الى أصابته ، يعني مثلا ً يكتبون له الأطباء أن يزرق ( بأبر كزاز ) وهو لايقبل ويتعمد ذلك ومن ثم صارت مشكلة لديه وبترت رجله ، هذا التقصير سيتلفه وهذا مثال على ( ضرر المتضرر نفسه ) .
هنا القاضي يحكم بالضررعلى الأثنين على الذي ضرب السكين وعلى المتضرر وهو الذي يقدر نسبة الضرر كم على الضارب وكم على المتضرر وعلى اساسه يحكم التعويض .
س22: هل يجوز تعديل إحكام المسؤولية التقصيرية عن طريق الاتفاق ، وما هي المسؤولية بالتأمين؟
أحكام المسؤولية التقصيرية تتعلق بالنظام العام وحيث أنها تتعلق بالنظام العام لايجوز الأتفاق على الأعفاء أو التخفيف منها .
يعطي المثال الآتي بالكتاب ، آني اليوم صاحب مصنع في منطقة سكنية ، والمصنع تصدر منه أبخرة ومواد كيمياوية ................. الخ .
أحتمال اليوم لاتلحق ضرر ولكن بمرور الزمن أكيدا ً ستصدر آثار جانبية على السكان القريبين من المصنع ، يطرح السؤال الآتي :-
س / هل يحق لصاحب المصنع الأتفاق مع هؤلاء السكان على أعفاءه من المسؤولية عن الأضرار التي تصيبهم من جراء الأبخرة ؟
كلا لايحق لصاحب المصنع الأتفاق مع السكان ، نفترض تم الأتفاق بهكذا صيغة بين صاحب المصنع وبين السكان المجاورين هكذا إتفاق يقع باطل لأنه مخالف للنظام العام .
الموضوع يقرأ تعديل أحكام المسؤولية ، عندنا مسؤولية عقدية ومسؤولية تقصيرية .
بالمسؤولية العقدية الأتفاق على الأعفاء من المسؤولية ، بما أن المسؤولية العقدية ناشئة عن عقد وبما أن العقد وليد إرادة ، أي ناشيء , عن إرادة فبإمكان الرادة أن تعدل في نطاق المسؤولية الغقدية فجائز الأتفاق على الأعفاء من المسؤولية إلا في حالتين :-
1- الغش 2- الخطأ الجسيم .
حيث أن يقع الأتفاق على الأعفاء من المسؤولية باطل .
التشديد من المسؤولية جائز .
أما المسؤولية التقصيرية نفس التقسيم ولكن ماهي التعديلات أما أن تكون إعفاء أو تخفيف أو تشديد ، بالمسؤولية التقصيرية الأتفاق على الأعفاء والتخفيف يقع باطل لمخالفته النظام العام .
من باب المقارنة عندما نقرأ المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية بالمقارنات من حيث الأتفاق على الأعفاء من المسؤولية العقدية جائز في حين الأتفاق على الأعفاء أو التخفيف من المسؤولية التقصيرية باطل إلا في حالتي الغش والخطأ الجسيم يضيف عبارة ( فالمسؤولية العقدية في هذه الحالة حكمها حكم المسؤولية التقصيرية وحيث أن الأتفاق على الأعفاء من المسؤولية التقصيرية باطل فلذلك يكون باطل ) .
يعني أعطى الحكم في هذه الحالة والتي هي بالأصل عقدية يعني أعطاها حكم التقصيرية في حالتي الغش والخطأ الجسيم بإعتبار أن الغش والخطأ الجسيم ، القانون لايوفر له حماية من كان حسن النية كان أتفاقه جائز وعندما صار سيء النية صار أتفاقه باطل ، التشديد من المسؤولية التقصيرية صحيح لماذا ؟
(لأن يدفع المدين الى إتخاذ أكبر قدر ممكن من الحيطة والحذر لتجنب حصول الضرر ) .
نرجع الى المسؤولية التقصيرية عندما تكلمنا عن الخطأ مقدار العناية التي يجب أن يبذلها المدين كم ؟
مقدار الشخص المعتاد الذي بنفس الطائفة للشخص نفسه ، عنايتهم المعتادة نقول 50% هو وضع شرط على نفسه شدد على نفسه المسؤولية قال لا أن 50% لاتكفي سوف أتحمل ببذل من عناية 70% ، أيهم افضل لنا المدين الذي يدفع 50% أم الذي يدفع 70% ؟
الذي يبذل 70% أحسن فالأتفاق على التشديد من المسؤولية جائز ، بينما الأتفاق على الأعفاء أو التخفيف باطل .
س23: تكلم عن الضرر أو عرف الضرر وما هي شروطه ؟
تعريف الضرر:- هو أذى يصيب الأنسان في حق أو مصلحة مالية مشروعة . كلمة ( في حق أو مصلحة مشروعة ) نحتاجها بالشروط .
الأذى يكون مادي وآخر أدبي .
الضرر المادي :- أما أن يصيب الأنسان بجسمه أو يصيب الأنسان في أمواله .
الضرر الأدبي :- يصيب الأنسان بالشعور والعاطفة .
كيف الضرر المادي يصيب الأنسان بجسمه ؟
مثال /
عامل بأجر يومي عندما يُدهَسْ فتنكسر ساقه ، هذا ضرر مادي أصابه بجسمه أولاً ، هذا العامل سيصرف أموال لعلاج نفسه ، هذه خسارة مادية ، ثانيا ً:- عندما كان يعمل يستلم أجرة عمله ، والان هو عاطل عن العمل بسبب الأصابة .
اذن هذا ضرر مادي يصيب الأنسان في الجسم ، ويوجد ضرر مادي يصيب الأنسان بالأموال .
مثال /
صاحب سيارة تكسي ، تاتي سيارة مسرعة فتصدم سيارته مما يؤدي الى إحداث اضرار جسيمة فيها ، فيقضي شهر كامل بالتصليح ، هذا الأصطدام أدى الى صرف أموال على التصليح بالأضافة الى عطله عن العمل طيلة فترة التصليح هذا ضرر مادي .
في موضوع تعويض الضرر المادي ، يقول :- يعوضه عما لحق به من خسارة وما فاتهُ من كسب ، يعني تصليح السيارة هو يتحمل زائدا ً فترة تصليح السيارة ( أي عطله عن العمل ) يعوضه عن كليهما . ( هذا الضرر المادي ) .
أما الضرر الأدبي :- يصيب الأنسان بالشعور والعاطفة .
مثال /
شخص ما يكتب عن آخر في جريدة بأنهُ لص مرتشي , لتحقيق الضرر في المسؤولية التقصيرية يجب توفر شروط هذه الشروط هي :-
1- الشرط الأول :- ( أن يكون الضرر محققا ً أي مؤكد الحصول ، سواء حصل فعلاً أو تراخى وقوعه الى المستقبل ، أما أذا كان الضرر محتملاً ، فلا تعويض عن الضرر المحتمل ) .
مثال في الكتاب :- الذي يتعاقد مع مستشفى على أن يورد لها مواد غذائية ، فإذا توقف عن التوريد ، وكان لدى المستشفى خزين أحتياط فالمستشفى يصرف من الأحتياط ، لكن مآل الخزين الى النفاذ ، فصحيح الضرر في الوقت الحاضر غير واقع عندما توقف المورد عن التوريد ، لكن مآل الضرر أن يقع في المستقبل
ملاحظة :- هذا المثال في هذا الموقع غير دقيق لأن هذا المثال يتكلم عن مسؤولية عقدية ، ونحن
نتكلم عن مسؤولية تقصيرية ، ففي المثال يتكلم عن عقد توريد ، والموَرد داخل بالتزام ناشيء عن عقد ، فمسؤولية المورد مسؤولية عقدية وليست تقصيرية ، بينما الشرح كله عن تقصيرية ناشئة عن الأخلال بالتزام مصدره القانون ، بينما المسؤولية العقدية ناشئة عن الأخلال بألتزام مصدره العقد .
الضرر المحتمل :- شخص أعتاد أن يتبرع الى جمعية خيرية .
س / هل يوجد إلزام أن يتبرع للجمعية الخيرية ؟ ج / لا .
الذي اعتاد أن يتبرع للجمعية الخيرية أنقتل ، هل يحق للجمعية الخيرية أن تطالب بالتعويض عن مقتله بأعتبار انه قد ضاع عليها التبرع ؟
ج / لا ، لماذا ؟
لنفترض أن الشخص المتبرع باقي على قيد الحياة ، هل هو ملزم أن يتبرع للجمعية الخيرية ؟
ج / لا , وعليه الضرر الذي أصاب الجمعية الخيرية هو ضرر أحتمالي ، أي حتى لوكان باقيا ً على قيد الحياة ، أحتمال أن لايدفع التبرع .
مثال /
زوجة صادر حكم على زوجها بالأنفاق عليها ، توجد الكثير من الزوجات تسكن في بيت أهلها وتقول أن زوجها تركها بدون نفقة أو منفق شرعي ، عليه أطلب الزامه بتأدية نفقة لي ، فالزوج من يعطي نفقة ليس بأنه متبرع بل إلزام قانوني .
اذا أنقتل الزوج فالزوجة تطالب بالتعويض لأن ضررها غير محتمل بل ضررها أكيد ، فهنا بأمكانها أن تطالب بالتعويض لما لحقها من ضرر .
الفقه والقضاء الفرنسي يعوضون عن مسألة ( لاتوجد بالتشريع العراقي ) تسمى فوات الفرصة .
مثال /
موظف يُحرمْ من الدخول في منافسة ترقية ، طالب يُحرمْ من الدخول في قاعة إمتحانية ، سائق سباق يُحرمْ من الدخول بالسباق ، حصان تمنعه من الدخول في سباق المنع أكيد واقع ، لكن لنفترض أن الطالب لم تمنعه من الدخول للأمتحان ، والحصان لم تمنعه من الدخول للسباق ، فهل هو أكيد يربح ؟ قد يربح وقد يخسر ، وكذلك الطالب قد ينجح وقد يرسب ، وهكذا ..... .
فهذه الخيارات كلها أحتمالية ، فالأحتمالية لايعوض عنها ، أي لايعوض عن الضرر المحتمل .
التعويض يكون عن الضرر الأكيد ، ففوات الفرصة أكيدة ، فعليه أن يعوض عنها ولكن النتيجة لا أعوض عنها لأن النتيجة قد تحصل وقد لاتحصل .
2- الشرط الثاني :- ( أن يكون الضرر مباشرا ً( ما كان نتيجة طبيعية للعمل غير المشروع ) ، فالضرر المباشر أما أن يكون متوقعا ً أو غير متوقع ، في نطاق المسؤولية التقصيرية أعوض عن الكل سواء كان متوقع أو غير متوقع ) .
أما الضرر غير المباشر فلا يعوض عنه .
مثال /
شخص ضرب شخص آخر في عينه ، ( مثال سابق ) ، هذا الشخص المضروب في عينه يحتاج مراجعة المستشفى للمعالجة وكذلك يأخذ إجازة من مكان عمله إذا كان موظف ، وإذا كان يعمل في الأعمال الحرة معناه ضاع عليه أجر كان يتقاضاه .هاتان الفقرتان يعوض عنها :-
1. مصاريف المستشفى .
2. أجر العمل .
لكن هذا الشخص المصاب والذي توفيت أمه نتيجة القهر عليه ، لايعوض عنها لأن لا يوجد رابط بين ضربة عين الأبن وموت الأم ( موتها نتيجة غير مباشرة لضربة عين ولدها ) .
- الشرط الثالث:- ( ان يمس هذا الضرر حقا ًأو مصلحة مالية مشروعة ) .
الحق :- مثل ضرب سياج بيت أو واجهة محل أو ضرب سيارة أو كسر ساق شخص فيعوض عنه لتصليح الضرر .
أو مصلحة مالية مشروعة ( المصلحة المالية غير المشروعة ، لاتعوض ) .
مثال /
( في الدول الغربية يعمل بهذا المثال ) ، عشيقة أعتاد عشيقها أن ينفق عليها ، العشيق قتل ، فالعشيقة ( في الدول الغربية ) بإمكانها أن تطالب بالتعويض ( النفقة ) لأنه كان يصرف عليها ، أما في العراق فلا يحق لها أن تطالب بالتعويض لأن مصلحتها المالية غير شرعية ، بينما الزوجة التي يُقتلْ زوجها لها حق المطالبة بالتعويض لأن مصلحتها المالية مشروعة .
هذا ما يتعلق بركن الضرر بالمسؤولية التقصيرية ، أن يكون محققا ً- أن يكون مباشرا ً – أن يمس هذا الضرر حق أو مسألة مالية مشروعة .
س24: ما الفعل الضار في المسؤولية التقصيرية والعقدية؟
س25: تكلم عن الخطأ وفقا للقانون المدني العراقي وقارن بين ما ورد بالقانون المدني العراقي والمصري؟
الخطأ :- ( تجاوز الأنسان في سلوكه للحدود التي يرسمها القانون سواء كان متعمدا ً أو غير متعمد) .
متعمد :- يريد إحداث الضرر .
غير متعمد :- مهمل ، فأهماله جعل الضرر أن يحصل .
ركن الخطأ بالمسؤولية التقصيرية فيه عنصرين :-
1- عنصر مادي 2- عنصر معنوي .
العنصر المادي :- الأخلال أو التعدي .
كيف أعرف أن الشخص الذي أحاسبه مرتكب خطأ أو لم يرتكب خطأ ، ماهو المعيار ؟
آتي بشخص من نفس الصنف :- طبيب مرتكب خطأ ، فآتي بطبيب ثاني وأجعله بنفس الظروف الخارجية ( ظرف زمان – ظرف مكان ) وأقول له لو كنت أنت بنفس ظروف الطبيب السابق ، هل ترتكب نفس الخطأ أم لا ؟
فإذا اجاب بنعم فلا يعتبر الطبيب الأول مرتكبا ً لخطأ ، أما اذا أجاب بلا فيعتبر الطبيب الأول مرتكبا ُ لخطأ ، أي أذا الشخص الثاني الذي هو بنفس خبرة الشخص الأول وضع في نفس الظروف الخارجية التي وضع فيها الشخص الأول ولم يرتكب الخطأ الذي أرتكبه الشخص الأول فيعتبر الشخص الأول مقصر بأرتكابه للخطأ .
الظروف الخارجية هل آخذها بنظر الأعتبار أم لا ؟
الظروف الداخلية مثل الصرع ، العشو الليلي ، الغيبوبة وهكذا ...... ، لا تؤخذ بنظر الأعتبار
، فقط الظروف الخارجية ( الزمان والمكان ) تؤخذ بنظر الأعتبار .
• رضاء المتضرر يحول دون القيام بالمسؤولية ، نعم أذا المتضرر قابل فلا مسؤولية على مَنْ قام بالضرر .
• في حالة أتخاذه الحيطة والحذر لاتقع عليه مسؤولية أما أذا كان مهملا ًفتقع عليه المسؤولية .
• أذن يجب أن يكون هناك إخلال أو تعدي ، يوجد شخص أرتكب فعلا ً ضار سواء كان متعمداً أو غير متعمد .
• العنصر المعنوي :- الأدراك أو التمييز .
• يعني من يرتكب الفعل الضار والذي يلحق ضررا ً بالغير هل يشترط فيه العقل أم لا ؟
• الفقهاء (الفرنسيون في الغالب ) اختلفوا ، جانب من الفقه الفرنسي يقول لانسأل إلا الذي عنده عقل ، وعليه عديم العقل لايسأل عن أفعاله الضارة ، أي يجب أن يكون عنده أدراك ، يدرك ان الفعل الذي يرتكبه أنما يمثل خطأ ًسوف يلحق ضررا ً بالغير ، وعليه اذا شخص عمره ( 40 سنة ) لكنه مجنون ، أذا قام بفعل خطأ لايسأل .
•
• أما الجانب الثاني من الفقه فيقول :- الشخص الذي لحقه ضرر من شخص فاقد العقل والإدراك ماذنبه ومَنْ الذي يعوضه ، فلذلك قالوا ان الشخص سواء كان عنده عقل أم لايوجد لديه عقل يُسأل عن الأعمال التي يرتكبها .
• أما الشريعة الأسلامية فحاسمة أمرها ( كل من يرتكب فعلا ً ضارا ً يعوض ذلك الضرر ) .
•
• أما المشرع العراقي :- جعل مسؤولية عديم التمييز ( صغير السن أو الكبير المجنون ) أصلية مخففة .
• مامعنى أصلية مخففة ؟
• أصلية :- يعني رجوع المتضرر يكون أولا ً على عديم الأهلية ( عديم التمييز ) فإذا تعذر عليه الحصول على التعويض من عديم التمييز فيرجع على وليه .
•
• مخففة :- يعني لايدفع نفس التعويض الذي يدفعه الذي عنده عقل .
•
• أما المشرع المصري :- جعلها مسؤولية أحتياطية .
• يعني الرجوع أول مرة ليس على الصغير ، أي بالعكس تكون المسؤولية على الولي ، أذا تعذر الأستيفاء من الولي ترجع على الصغير ، وهي مخففة مثل العراقي .
• جوازية :- يعني للقاضي ان يحكم على عديم الأهلية بالتعويض وللقاضي أن لايحكم عليه بالتعويض ( طبعا ًالمسألة ليست مزاحية ) بل آخذا ًبنظر الأعتبار إمكانية عديم الأهلية المادية .
• يعني أذا عديم الأهلية عنده أمكانية مادية لدفع التعويض فيدفع وأذا لم تكن عنده أمكانية لدفع التعويض فيعفيه .
• ملاحظة :- حتى لو القاضي حكم بالتعويض فالتعويض مخفف ( تعويض لايزيل جميع الضرر ) وأنما يبقى جزء من الضرر يتحمله المتضرر .
• في الشريعة الأسلامية يستعملون مصطلحين مباشر ومتسبب .
• المباشر :- الذي هو مرتكب الفعل الضار بنفسه .
• المتسبب :- المسؤول عنه ( أي عن المباشر ) مثل الذي عمره سنتين وكسر زجاج سيارة ، يعتبر المتسبب بكسر زجاج السيارة والده لأن والده لو كان متابع أو مراقب ولده لما كسر زجاج السيارة ، وكذلك الذي عمره ( 40 سنة ) ومجنون فالواجب على أهله أن يحجروه حتى لايؤذي الناس ، فإذا ترك ليخرج وقام بفعل ضار ، صح هو المباشر للفعل الضار لكن السبب يرجع الى أهله لعدم متابعتهم له .
• في موضوع المسؤولية التقصيرية يوجد نوعين من الخطأ :- خطأ إيجابي وخطأ سلبي .
• الخطأ الإيجابي :- القيام بفعل يحرمه القانون ، مثل ( سرقة – قتل – خطف – إتلاف مال الغير ) ، مرة تقدم على أفعال يحرمها القانون ، لأن تلحق ضررا ً بالغير ومرة تمتنع عن أفعال .
• الخطأ السلبي :- أذا ً مرة تمتنع عن فعل يوجبه القانون ومرة تمتنع عن فعل توجبه الأخلاق .
• أين تنتهض مسؤوليتك ؟
• تنهض المسؤولية أذا أمتنعت عن فعل يوجبه القانون عليك ، يعني كان يجب عليك أن تقوم به ، مثل ( شخص يعمل بالأطفاء وبيت قريب منه يحترق فطلبوا منه أطفاءه فأمتنع عن اطفاءه ) .
• هذا أمتناع عن فعل يوجبه القانون اذا لم ينفذه تنهض عليه مسؤولية .
•
• ومرة أمتناع عن فعل توجبه الأخلاق ، مثل شخص يجيد السباحة وجالس قرب شاطيء وأمامه شخص يغرق ، لايوجد ألزام قانوني بإنقاذ الغريق فقط يوجد إلزام أخلاقي ، فأنت مخير بأنقاذه أو عدم أنقاذه ، فإذا غرق ومات فأهله لايطالبون الشخص الجالس قرب الشاطيء .
• لهذا الفقهاء أختلفوا منهم من يقول بمسؤولية ومنهم من يقول ليس عليه مسؤولية ، لماذا ؟
• لأني أحاسب الذي عليه ألزام قانوني ولا أحاسب الذي عليه ألزام أخلاقي ، لأنه من تأتي الى مصادر القاعدة القانونية لايوجد من ضمن مصادرها ( الأخلاق ) ، لأن مصادرها ( التشريع – العرف – مباديء الشريعة الأسلامية – مباديء العدالة ) هذه الأصلية .
• أما التفسيرية فهي ( الفقه – القضاء ) .
س26: تكلم عن الخطأ المعنوي ؟
يعني من يرتكب الفعل الضار والذي يلحق ضررا ً بالغير هل يشترط فيه العقل أم لا ؟
الفقهاء (الفرنسيون في الغالب ) اختلفوا ، جانب من الفقه الفرنسي يقول لانسأل إلا الذي عنده عقل ، وعليه عديم العقل لايسأل عن أفعاله الضارة ، أي يجب أن يكون عنده أدراك ، يدرك ان الفعل الذي يرتكبه أنما يمثل خطأ ًسوف يلحق ضررا ً بالغير ، وعليه اذا شخص عمره ( 40 سنة ) لكنه مجنون ، أذا قام بفعل خطأ لايسأل .
أما الجانب الثاني من الفقه فيقول :- الشخص الذي لحقه ضرر من شخص فاقد العقل والإدراك ماذنبه ومَنْ الذي يعوضه ، فلذلك قالوا ان الشخص سواء كان عنده عقل أم لايوجد لديه عقل يُسأل عن الأعمال التي يرتكبها .
أما الشريعة الأسلامية فحاسمة أمرها ( كل من يرتكب فعلا ً ضارا ً يعوض ذلك الضرر ) .
أما المشرع العراقي :- جعل مسؤولية عديم التمييز ( صغير السن أو الكبير المجنون ) أصلية مخففة .
مامعنى أصلية مخففة ؟
أصلية :- يعني رجوع المتضرر يكون أولا ً على عديم الأهلية ( عديم التمييز ) فإذا تعذر عليه الحصول على التعويض من عديم التمييز فيرجع على وليه .
مخففة :- يعني لايدفع نفس التعويض الذي يدفعه الذي عنده عقل .
أما المشرع المصري :- جعلها مسؤولية أحتياطية .
يعني الرجوع أول مرة ليس على الصغير ، أي بالعكس تكون المسؤولية على الولي ، أذا تعذر الأستيفاء من الولي ترجع على الصغير ، وهي مخففة مثل العراقي .
جوازية :- يعني للقاضي ان يحكم على عديم الأهلية بالتعويض وللقاضي أن لايحكم عليه بالتعويض ( طبعا ًالمسألة ليست مزاحية ) بل آخذا ًبنظر الأعتبار إمكانية عديم الأهلية المادية .
يعني أذا عديم الأهلية عنده أمكانية مادية لدفع التعويض فيدفع وأذا لم تكن عنده أمكانية لدفع التعويض فيعفيه .
ملاحظة :- حتى لو القاضي حكم بالتعويض فالتعويض مخفف ( تعويض لايزيل جميع الضرر ) وأنما يبقى جزء من الضرر يتحمله المتضرر .
في الشريعة الأسلامية يستعملون مصطلحين مباشر ومتسبب .
المباشر :- الذي هو مرتكب الفعل الضار بنفسه .
المتسبب :- المسؤول عنه ( أي عن المباشر ) مثل الذي عمره سنتين وكسر زجاج سيارة ، يعتبر المتسبب بكسر زجاج السيارة والده لأن والده لو كان متابع أو مراقب ولده لما كسر زجاج السيارة ، وكذلك الذي عمره ( 40 سنة ) ومجنون فالواجب على أهله أن يحجروه حتى لايؤذي الناس ، فإذا ترك ليخرج وقام بفعل ضار ، صح هو المباشر للفعل الضار لكن السبب يرجع الى أهله لعدم متابعتهم له .
س27: ما هي عناصر التعويض ؟
( مبلغ من النقود أو أية ترضية أخرى من جنس الضرر تعادل المنفعة التي كان سيحصل عليها الدائن لو كان نفذ إلتزامه وفقا ً لما يقضي به مبدأ حسن النية ) .
أولا ً:- مبلغ من النقود :- ( الأمر بالتعويض سيكون لاحقا ً ) .
ثانيا ً:- أو أية ترضية اخرى من جنس الضرر :- ( يمكن التعويض أن يكون من غير النقد ) ، كيف ؟
1. ( رد المثل بالمثليات ) :- ( حيث أن المثليات لها نظائر ) .
مثال /
أمشي بالشارع وأحمل بيدي ( 5 بيضات ) أحدهم ضربني غير منتبه ووقعت ( 5 بيضات ) من يدي فأنكسرت أما أن يعطيني ( 5 بيضات )، أو يعطيني مبلغ يعادلهن ، بأختصار أما نقد يكون التعويض أو ( 5 بيضات ) .
2. ( إعادة الحال الى ماكانت عليه ) :-
مثال /
سياج عالي حجب عني الضوء والشمس ينزّلْ السياج يرجع أليَّ الضوء والشمس أيضا ً تعويض.
ملاحظة : الأسئلة التي لم يتم الإجابه عليها ، إجابتها بالكتاب
النيابة في التعاقد :-
حلول ارادة النائب محل ارادة الاصيل في ابرام تصرف قانوني على ان ينتج العقد اثره في ذمة الاصيل لا في ذمة النائب .
التعريف يوحي لي بأن هناك شخصين نائب وأصيل ، لماذا النائــب يقوم مقام الاصيل ؟
ج / لانه يوجد مانع يحول دون قيام الاصيل بنفسه بابرام العقد ، ماهو المانع الذي يحول دون قيام الاصيل ؟
اولا :- النيابة ثلاثة انواع :-
1. النيابة القانونية ومصدرها القانون .
2. النيابة القضائية ومصدرها .
3. النيابة الاتفاقية ومصدرها الاتفاق .
النيابة القانونية :- ومثالها الولي ، كن ولي الانسان ؟
ابوه ثم المحكمة .
اذا الاب موجود وعنده قاصر فالأب هو الذي يتولى شؤون القاصر ، اي اموال القاصر يتولى ادارتها وليه الذي هو ابوه ، اي يكون القاصر اصيل والولي نائب عن الاصيل .
س / لماذا القاصر لايدير امور او شؤون نفسه ؟
ج / لأنه غير مميز فعمره يحول دون ذلك لعدم اكتمال الاهلية .
قام مانع يحول دون قيام الولي بممارسة مهامه ، او الاب ( مات او فقد او أصابه جنون – مقعد – غائب – مسجون ) فالقاضي يتولى تعيين وصي .
بما ان الانسان يمر بثلاث مراحل عمرية هي :-
1. من ولادته حيا 7 سنوات ( كل التصرفات باطلة النافعة والضارة والدائرة بين النفع والضرر ) .
2. من 8 18سنة ( النافعة صحيحة والضارة باطلة والائرة بين النفع والضرر موقوفة على الاجازة من له اجازة 1- الولي 2- المحكمة .
3. 19 سنة + عقل ( جميع التصرفات صحيحة ) .
في حالة عدم استطاعة الوصي القيام بالمسؤولية للأسباب السابقة فيقوم بالاعمال الوصي .
الوصي على نوعين :-
الوصي المختار :- الذي يختاره الاب .
الوصي المنصب :-تعينه المحكمة ( محكمة الاحوال الشخصية ) .
ايهما الافضل ؟ الوصي المختار ، لماذا ؟
لأن الاب احرص على الاولاد من المحكمة ، لان الاب يختار من هو مشابه له ،فأذا كان جيد يختار الجيد ، واذا كان سيء يختار السيء ( لأن شبيه الشيء منجذب اليه ) اي يختار نظيره .
الوصي المنصب نيابة قضائية اي بحكم القضاء والنيابة القانونية مثالها الولي .
النيابة القضائية مثالها الوصي وايضا مثالها القيم .
مالفرق بين الولي والوصي والقيم ؟
الولي والوصي يعملون في نفس المرحلة العمرية اي من ( الولادة الى 18 سنة ) .
اما القيم فانه يعمل بمرحلة ( 19 سنة + عقل ) فما فوق ، لعدم استطاعة من هو بهذه المرحلة ادارة شؤون نفسه للأسباب التالية :- ( مفقود – مسجون – غائب – اكمل 19 سمة لكن بدون عقل ) . ( اي الولي والوصي يعملون بمرحلة عمرية معينة والقيم يعبر هذه المرحلة ) .
اما النيابة الاتفاقية فهي الوكالة .
شروط النيابة :-
1. ان يعبر النائب عن ارادته لا عن ارادة الاصيل :-
الذي يدير عجلة المفاوضات النائب وليس الاصيل والذي يجب ان يكون مميز ولايشترط ان يكون كامل الاهلية ، لماذا
ج / لان اثار العقد لاتنصرف اليه وانما تنصرف الى الاصيل .
س18: متى يكون العقد صحيح ، موقوف ، باطل ؟
عندي ثلاث انواع شرط صحيح واجب ان ينفذ من قبل اطراف العقد ، وذلك تطبيقا للقاعدة القانونية ( العقد شريعة المتقاعد ) والقاعدة الفقهية التي تقضي بأن ( المسلمون عند شروطهم الا شرط حرم حلالاً أو حلل حراما ً) والشرط الصحيح ثلاث انواع :-
أ- شرط مؤكد لمقتضى العقد .
ب- شرط ملائم لمقتضى العقد .
ت- شرط جرى به العرف .
أ- الشرط المؤكد لمقتضى العقد :- في بعض الاحيان قاعدة قانونية تحكم مسألة معينة ، هذه القاعدة تريد تأكيدها فنجعلها شرط بالعقد ( شرط وضعته أم لم تضعه ، هناك قاعدة تحكم ) في مرحلة متقدمة من الدراسة توجد القاعدة الاتية ( في عقد البيع واجب على المشتري أولاً دفع الثمن ثم يقوم البائع بعد ذلك بتسليم المبيع ) هذه قاعدة قانونية ، فالشخص يريد أن يؤكد هذه القاعدة يجعل بالعقد شرط ( واجب على المشتري اولاً دفع الثمن ثم يقوم البائع بعد ذلك بتسليم المبيع ) .
ماهو فرق الشرط عن القاعدة ؟
لايوجد فرق ،لأن نفس المادة القانونية يمكن أن نجعلها بصيغة شرط وهو مايؤكدها القاعدة القانونية وعليه وضعت الشرط أو لم تضعه توجد قاعدة تغني عن الشرط ، لذا تسمى شرط مؤكد .
ب- شرط ملائم لمقتضى العقد :- أي لايتعارض مع طبيعة العقد ، مثالها ( البيع بالآجل ) .
مثال /
البيع بثمن آجل وأطلب منه ان يقدم كفيل ، وعليه عندما أجعل شرط بتقديم الكفيل اذا كان الثمن آجلاً يسمى ملائم لمقتضى العقد ( تقديم الكفيل بالثمن الآجل لايتعارض مع طبيعة عقد البيع ، لاتوجد اشكالية ) فتقديم الكفيل من باب الضمان لحق البائع ، فأذا حل ميعاد الاستحقاق ولم يدفع المدين الأصلي كان لك الحق بأن تطالب الكفيل ن أي لاتوجد مشكلة في وضع هكذا شرط .
ت- شرط جرى به العرف :- قاعدة ( المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً ) جرى العرف على أنه اذا تذهب لخياط وتعطيه القماش لخياطة ( سترة ) فالبطانة والازرار على الخياط ، فلا يوجد داعي ان تضع شرط او تتفق مع الخياط لأنه تلقائيا جرى العرف به ، هذا كله الشرط صحيح .
أ- شرط اللغو :- وهذا الذي يرتبط بموضوع السبب.
ب- شرط اللغو:- ماكان مخالفا للنظام العام أو العادات العامة وليس هو الباعث على التعاقد , كلمة الباعث هي التي تربط موضوع الشرط بالسبب .
أخذنا ( السبب الباعث الدافع ) هنا يقول شرط اللغو :- ماكان مخالفا ًللنظام العام أو الاداب العامة وليس هو الباعث على التعاقد ، في هذه الحالة يبطل الشرط ويصح العقد .
مثال / اشترى شخص سيارة نادرة وجعل البائع شرطاً بالعقد ان لايملئها بانزين من محطة ( الكيلاني ) مثلا وعندما شاهد المشتري يملئها من تلك المحطة ، فهل يجوز له ان يقدم شكوى ضد المشتري بأنه أخل بالشرط .
هذا يسمى شرط اللغو ( يصح العقد ويبطل الشرط ) .
- شرط باطل :- ماكان مخالفا للنظام العام والاداب العامة وهو الباعث على التعاقد .
هنا الشرط هو الذي يهمنا ، في الموضوع الذي سبقه العقد هو الذي يهمنا .
في هذه الحالة ( يبطل الشرط والعقد معا ) .
مثال / شخص لايتبرع لأمراة الا اذا أقامت علاقة غير مشروعة معه ، متى يعطيها المبلغ ؟
في حالة اقامة علاقة غير مشروعة ( هنا الشرط والعقد باطل ) .
بطلان العقد ولكن واقعا بداية الشرح يشرح العقد الصحيح .
المشرع العراقي أخذ بالتقسيم الثنائي ( العقد الصحيح والعقد الباطل ) ، بخلاف الفقه الحنفي الذي أخذ بالتقسيم الثلاثي الى ( صحيح وفاسد وباطل ) ، اي لم يأخذ بالعقد الفاسد .
والعقد الصحيح ينقسم الى قسمين :-
أ- عقد نافذ .
ب- عقد موقوف .
والعقد النافذ ينقسم الى قسمين :-
أ- لازم .
ب- غير لازم .
ماهو العقد الصحيح النافذ ومتى يكون العقد صحيحاً نافذاً ؟
العقد الصحيح النافذ ماكان مشروعا بأصله ووصفه وواجب على الاطراف تنفيذه .
ماهو اصله وماهو وصفه ؟
اصله :- بمعنى اركانه ( اركان العقد ) .
اما الوصف :-بعض ىالاحيان يقول العقد ماتكفي به اركانه حتى ينعقد العقد، بعض الاحيان يحتاج الى عناصر اضافية .
عقد البيع الوارد على طماطة مثل عقد البيع الوارد على عقار ؟
كلا . بالرغم من ان كلاهما عقد بيع ، لماذا يختلفان ؟ ( بالرغم من وجود الاركان الاساسية للعقد ) وهي الرضا والمحل والسبب .
عقد البيع الوارد على عقار يحتاج الى ان يسجل في دائرة التسجيل العقاري وعقد البيع الوارد على الطماطة لايسجل .
صار عند الشكلية وصف بينما ( الرضا والمحل والسبب ) اصل وهذه اركان لأنه لايوجد عقد يخلو من هذه الاركان الثلاثة .
لكن ليس كل العقود بها شكلية .
العقود الشكلية قليلة بالمجتمع اذا ماقارناها بباقي العقود ، لهذا يقرأ العبارة في البداية عند تقسيم العقد الى ( رضائي وشكلي وعيني ) .
والاصل في العقود الرضائية ، يعني العقود الشكلية قليلة .
لهذا يصير الشكل مظهر خارجي غير الاركان الثلاثة ، لذا 0 ( المحل والرضا والسبب ) اصل العقد والشكلية وصف العقد ز هذه الاركان ان توافرت فالأصل صحيح وان اختلفت فالأصل باطل ، ليس دائما يكون العقد باطل ن مرة يكون ( باطل ) ومرة يكون موقوف .
مرة اذا تخلف الركن يكون باطل ومرة اذا تخلف الركن يكون العقد موقوف ، والموقوف نوع من انواع الصحيح .
ماهي اركان العقد ؟
الرضا – المحل – السبب .
الرضا :- العقد حتى ينعقد صحيح يجب ان يكون صادراً من شخص كامل الأهلية ارادته خالية من العيوب .
أي توفر شرطين :-
1. كامل الاهلية .
2. ارادته خالية من العيوب .
في الرضا اذا كان كامل الاهلية وارادته خالية من العيوب نتحول الى الركن الثاني أي الى المحل ، فأذا كان موجود أو ممكن + معين أو قابل للتعيين + قابل للتعامل به ، اذا توفرت هذه الشروط الثلاثة صار عندي ركنين كاملين .جميع هذه الشروط يكون العقد صحيح .
اما اذا تخلف اي واحد من الفقرات اعلاه :-
نبدأ بالرضا صادر من كامل الاهلية أ اما اذا كان صادر من عديم الاهلية او من في حكمه الذي هو المجنون يكون العقد باطل
اذا صادر من ناقص الاهلية ( تكون تصرفاته النافعة صحيحة والضارة باطلة والدائرة بين النفع والضرر موقوفة على اجازة من له الأجازة ) .
من يلحق بناقص الاهلية ؟ يلحق به ( المعتوه والسفيه وذو الغفلة ) حكمهم حكم ناقص الاهلية .
المجنون حكمه حكم عديم الاهلية ، وعليه ، عديم الاهلية اذا ابرم عقد فالعقد باطل وناقص الاهلية اذا ابرم عقد فالعقد موقوف .
عيوب الرضا اربعة ( اكراه – غلط – غبن مع تغرير – استغلال ) .
الاستغلال :- يبقى به العقد صحيح ، كل ماهنالك القانون يخولك ان كان عقداً من عقود المعاوضات جاز له خلال سنة طلب رفع الغبن الى الحد المعقول .
( مثل الرجل الكبير الذي تبرع لزوجته الشابة ) ، وان كان من عقود التبرعات جاز له خلال نفس المدة 0 نفس السنة ) نقض العقد . فعيب الاستغلال لايؤثر على العقد .
بقي ( الاكراه والغلط والغبن مع التغرير ) اذا توفر واحد من هذه الثلاثة فالعقد يكون موقوف ، اي موقوف على اجازة من كان واقعاً تحت تأثير العيب ، ( في حالة خطف طفل فوالده واقع تحت تأثير العيب أي انه يوقع على اي عقد في سبيل انقاذ ولده ، ( عقداكراه ) ، فالقانون يقول لي الحق خلال ثلاثة اشهر من ارتفاع الاكراه ، لي خيارين اما ان اجيز العقد وأما أن انقض العقد ، لهذا سمي العقد موقوف ، اي عقدلاينتج أثره في الحال ، وانما متوقف على اجازة الشخص ان اجازه كان صحيحاً ، وان لم يجزه كان باطلاً ، فالموقوف واحد من أثنين اما يدخل بالصحيح او يدخل بالباطل .
المحل :- لازم يكون موجود او ممكن ، اذا كان غير موجود يكون العقد باطل واذا كان مستحيل استحالة مطلقة يكون العقد باطل .
معين او قابل للتعيين :- اذا كان مجهول جهالة فاحشة / باطل ، مامعنى جهالة فاحشة لماذا لم يقل جهالة يسيرة ؟ لأن الجهالة اليسيرة ممكن تلافيها ، واما الجهالة الفاحشة فما ممكن تلافيها .
مثال /
مرة تستأجر باصات لطلاب مدرسة وتقول لصاحب الباصات بأن الطلاب عددهم ( 250 ) طالباً ومرة تستأجر باصات لطلاب مدرسة ولاتعرف عددهم ، لااشكال في ذلك فالطلاب نهاية الدوام يصعدون بالباصات الواقفة امام المدرسة فيظهر عددهم في نهاية الدوام يتبين كل شيء فلا يبقى شيء مجهول يتعين العدد نهاية الدوام لو مايتعين ؟ يتعين ، هذه جهالة يسيرة .
مثال /
عندي قطعة ارض وأطلب من مقاول ان يبني لي عليه مستشفى اذا ام أعطيه مواصفات أو خارطة او ان يبني على شكل مستشفى اخر .
فالمقاول لايستطيع ان يبني اي شيء ، لماذا ؟
لأنه لايعرف ماذا يبني فالمحل مجهول جهالة فاحشة فالعقد باطل
قابل للتعامل به فأذا كان غير قابل للتعامل فالعقد باطل .
السبب :- موجود – اذا غير موجود فالعقد باطل .
صحيح – اذا غير صحيح فالعقد باطل .
مشروع – اذا غير مشروع فالعقد باطل .
------------------------------------------------------------------
الشكلية :- في العقود الشكلية هذا وصف خارجي .
اذا شكل موجود فالعقد صحيح .
واذا تخلف الشكل فالعقد باطل .
ملاحظة :-
1. في الرضا :- حتى يكون العقد صحيح يجب ان يكون صادر من كامل الاهلية وأرادة خالية من العيوب .
2. المحل :- موجود وممكن – معين او قابل للتعيين – وقابل للتعامل به .
3. السبب :- ( موجود – صحيح –مشروع ) اذا كن متوفرات فالعقد صحيح واذا كان بهن تخلف فالعقد باطل او موقوف .
اين يكون موقوف واين يكون باطل ؟
الحالات التي يكون بها العقد موقوف كلها حالات متعلقة بركن الرضا فقط .
بالمحل والسبب اي وصف يتخلف فالعقد باطل .
المشكلة موجودة بالرضا .
اذا صدر العقد من عديم الاهلية باطل .
اذا صدر العقد من ناقص الاهلية موقوف .
اذا عيب من عيوب الارادة موقوف .
( تخلف اي شرط من شروط المحل وأي شرط من شروط السبب اذا كان العقد شكلي وتخلف الشكل وأذا كان العقد صادر من عديم الاهلية كلها يكون العقد باطل ) .
خلاف هذه الاوصاف الباطل موقوف .
الحالات التي يكون بها العقد موقوف هي كلها تتعلق بالرضا .
1. اذا كان ناقص الاهلية او من هو في حكم ناقص الاهلية ( المعتوه – السفيه – ذو الغفلة ).
2. عيب من عيوب الرضا ( الاكراه – الغلط – الغبن مع التغرير ) .
3. تجاوز النائب لحدود النيابة ( يفترض بالنائب ان يتعامل بالحدود المرسومة له فأذا تجاوزها مرة التجاوز فيه منفعة للأصيل لايحتاج الى أجازة ، ومرة التجاوز به مضرة بالأصيل فيحتاج الى أجازة ، لذا جاءت القاعدة ( الاجازة الاحقة كالوكالة السابقة ) .
4. الفضولي .
س19: أبحث في شروط مسؤولية الشخص من هم دون رعايته ؟
الأنسان يُسألْ عن فعلهُ الشخصي ومرة يُسأل عن فعل غيره من الأشخاص الأن أكملت المسؤولية عن الأفعال الشخصية واليوم نتكلم عن المسؤولية عن الأفعال الغير من الأشخاص ، عندنا أثنين :-
1- مسؤولية الأب والجد :- من هم تحت رعايتهم .
2- المسؤولية المتبوع عن أعمال تابعه :- ( مسؤولية الوزير عن أعمال الموظفين ومسؤولية المدير العام عن أعمال الموظفين ) .
اليوم نتكلم عن مسؤولية الأب والجد عمن هم تحت رعايتهم ، الفكرة مايلي :-
عندنا أب أو جد أحدهما لأن الأثنان سويا ً ( من غير المعقول ) يعني اذا عندي الأب لاأحتاج للجد وأذا عندي الجد لاأحتاج للأب ( الأب أو الجد مسؤولين عن الأفعال الضارة التي يرتكبها الصغير الذي تحت رعايتهم ) .
الأب او الجد ماهو أصلها ؟
هنالك نص سابق يقول ( ولي الأنسان أبوه ثم جده ثم المحكمة ) ، هذا النص عُدلْ وأصبح ( ولي الأنسان أبوه ثم المحكمة ) أي لايوجد جد .
من يقول الأب أو الجد كأنه يقول هنالك ولي ، أي عندما يوجد الأب فلا داعي لوجود الجد وعندما لايوجد الأب نشتغل على الجد .
يقول ( الأب أو الجد مسؤولين عن الأفعال الضارة التي يرتكبها الصغير الذي هو رعايتهم ) .
أتى المؤلف ليناقش هذا النص العراقي ويعقد مقارنة بينه وبين نص القانون المدني المصري ، المؤلف يستغرب ! عجيب المشرع العراقي قصَّرَ المسؤولية على الأب والجد فقط عن الأفعال الضارة التي يرتتكبها الصغير الذي هو تحت رعايتهم ، في حين المشرع المصري نصهْ كان أوسع حيث قال ( كل شخص مكلف بالرقابة بموجب أتفاق أو قانون يُسأل عن الأفعال الضارة من يرتكبها من هو مسؤول عن رقابته ) ، نلاحظ النص المصري بأنه عام .
مثال /
شخص أعمى يستدعي وجود شخص يدليه الطريق ( يرشده أو يقوده ) ، يذهب به ويجيء به من الدوام والأعمى عمره ( 40 سنة ) ، هذا الشخص الذي أتفق معه وفي غفلة من أمره لدقيقتين ترك الأعمى يمشي الى أن أصطدم بـ ( بوفية ) ووقعها وكسرها ، على من ترجع بالتعويض ؟
على الشخص الذي يقوده ، يعني لوكان منتبه ماحصل الحادث أي لو كان متخذ الحيطة والحذر حال دون حصول الضرر وهي رابطة العلاقة السببية
مثال /مجنون عمرهُ ( 30 سنة ) يراد له شخص يتابعه ويقيد حركته لأنه فاقد عقله لأنه أحتمال يقدم على أفعال تلحق الضرر بالغير فيجب وجود شخص مسؤول عن متابعته ، إذا هذا المسؤول أغفل عنه لحظة واحدة وقام المجنون بفعل ضار على من نرجع ؟
على المسؤول عنه .
وأحتمال لديَّ صغير عمرهُ سنتين وموجود شخص مسؤول عن رقابته ، إذا أغفل عن رقابته قليل ألحق الضرر بالغير ، أنظر الى النص المصري ماذا به ؟
يتحمل ( أعمى ومجنون وصغير ) ، بينما النص العراقي يتحمل الصغير فقط ، فجاء المؤلف وقال عجيب المشرع العراقي الذي لم يأخذ بنفس السعة التي أخذ بها القانون المدني المصري .
نرجع الى القانون المدني العراقي ونطبق عليه :-
أولا ً :- المسؤولية تقتصر على الأب والجد ولاتشمل غيرهم عندنا قاعدة بالقانون تقول ( لاأجتهاد في مورد النص القاطع ) .
يعني اليوم أنت كقاضي وموجود أمامك نص قانوني قاطع لايتحمل تأويل وأجتهاد ولا تفسير عملك تطبق النص على علاّتهُ مثلما موجود ، أما النص صحيح أو النص خطأ ليس هذا من أختصاصك انت جهة مطبقة ، وتوجد جهة مشرعة شغلها الشاغل هذا العمل ، أذا عندك أشكاليات بالنص رجعها على الجهة التشريعية ( البرلمان ) وهو يعيد لك صياغة النص القانوني إذا به خلل .
دعنا نتكلم في أطار آني قاضي وعندي صغير عمره ( سنتان ) ألحق الضرر بالغير أين أبوه ؟ ميت ، أين جده ؟ ميت ، من المسؤول عنه ؟ ( أمه ) ، هل تسأل أمهُ عنهُ عند إلحاقه ضرر بالغير ؟
كلا ، لأن نص القانون يقول الأب أو الجد من غير الممكن أن أّوّسعْ النص بأجتهادي هذا واحد .
ثانيا ً :- النص القانوني لم يشترط المساكنة بين الأب أو الجد وبين الصغير ، يعني أذا الأب والأم منفصلين والصغير عند أمه والحضانة للأم وألحق الصغير ضرر بالغير يُسألْ الأب .
لأن القانون لم يشترط المساكنة بين الأب والجد وبين الصغير .
ثالثا :- كلمة صغير الى أين وتوقف بالعمر ؟
بما أنه غير واضح ، أذن أنا أفترضه الى كمال الأهلية ، يعني كل واحد عمره أقل من ( 18 سنة ) أعتبره صغير ويسري عليه النص القانوني ، هذا الأب أو الجد متى يُسأل ؟
الأب أو الجد يُسأل عندما هذا الصغير يرتكب فعل يلحق الضرر بالغير ، على من نرجع على الأب أو الجد ؟
في محاضرة سابقة أجرينا مقارنة بين القانون المدني العراقي والقانون المدني المصري في مسؤولية عديم التمييز ، وشاهدناها بالمشرع العراقي أصلية في حين بالقانون المصري مسؤولية أحتياطية ، الآن يسألني أحدكم ويقول لي أستاذ بما أنك تقُرْ بأنها مسؤولية أصلية لماذا لاتقيم الدعوى على الصغير ذو السنتين مباشرةً وبينت بالمحاضرة السابقة الفرق بين المباشر والمتسبب ، من ىالذي باشر بإلحاق الضرر ؟ الصغير . بتقصير من ؟ الأب .
فالأبن يعتبرونه مباشر والأب يعتبرونه متسبب لو لا تقصيره ما أرتكب الصغير هذا الفعل الضار ، يعني أحدكم يسألني ويقول لي أستاذ أنت أقريت أن مسؤولية الصغير مسؤولية أصلية ، وأنه هو المباشر للفعل الضار لماذا لا ترجع عليه وتترك الرجوع على أبوه ؟
لماذا لاترجع على أبوه الأمر يحتاج الى إقامة دعوى ، قصدي اليوم شخص عمره سنتين ضرب زجاجة سيارة وكسرها بحجر ، طالبت أبوه بالتعويض مطالبة وديّة لم يعطيني ، أضطرني الى أن أقيم دعوى عليه ، أقمت الدعوى أمام القضاء المدعي فلان الفلاني والمدعى عليه فلان الفلاني هذا منْ الطفل ، بيوم المرافعة نادى الحاجب فلان الفلاني دخل الطفل ، سأله القاضي أنت الى أين ذاهب وأين أمك وأبوك وماهو غرض مجيئك الى هنا قال أنا المدعي عليه ( هل هذا معقول ) ، طبعا ً غير معقول .
حتى تقبل الدعوى يشترط بطرفي الدعوى أن يكونا كاملي الأهلية ، ويأتي ويعطينا هذين الأحتمالين :-
فإذا كان أحدهما عديم الأهلية أو ناقص الأهلية حلَّ محلهُ الولي أو الوصي أو القيم .
أب وجد مسؤولين عن أفعال ضارة يرتكبها الصغير ، أولا ً يجب أن يكون عندي أب أو جد وثانياً يجب أن يكون عندي صغير وثالثا ً هذا الصغير يرتكب فعل ضار .
س / هذا الصغير أرتكب الفعل الضار من جراء تقصير من الأب في التوجيه والرعاية مبدئيا ً موجود تقصير ، أي يفترض القانون ( أن الأب قد قصًّرَ في رعاية وتوجيه أبنه ومن جراء هذا التقصير في التوجيه والرعاية أرتكب الصغير الفعل الضار ) ، وقفّنا الأب أمامنا وقلنا له مادام أبنك أخذ المسدس وقتل فلان ، أذن أنت مقصر ، ماذا قال الأب : قال أولا ً أسألوا أنفسكم هل هذا المسدس يعود لي أم للميت نفسه ، فظهر المسدس بأنه يعود للميت نفسه .
س / مالذي وصلّ مسدس الميت بيد الصغير ؟
قال عندما الميت وضع المسدس بيده الصغير أخذ بالبكاء فوضع الميت مسدسه بيد الصغير ليرضيه ويسكته ، في ىالمحاضرة السابقة قلت لكم كيف تنقطع العلاقة السببية إما أن تكون :-
( قوة قاهرة أو آفة سماوية أو بحادث أو بعل الغير أو بفعل المضرور نفسه ) ، يعني الأب نفى عن نفسه التقصير ونسب التقصير على المضرور نفسه .
عم ياتي بهدية الى أبن أخيه مسدس ( ابو الصجم ) وإذا أبن أخوه يصوب نحو عين عمه ويفقع عينه ، في هذه الحالة التقصير يقع على من ؟ على العم .
مثال/
صغير يمشي بالشارع العام مع أبوه ودخل الى محل ( فرفوري ) صار زلزال مثل الذي صار باليابان سقطت الناس كلهم الأرض بما فيهم الصغير سقط على حاجة وكسرها ، هل ترجع تطالب بالتعويض ؟ كلا ، وعليه أني عندي أفتراض أن هذا الضرر الذي لحقه بالغير ناشيء عن تقصير الأب ( هذا الأفتراض المبدئي ) ، ومن ثم نلتف على الأب ونقول له هل أنت مقصر أم لا ؟
مثال /
جاءني شخص دخل الى المحكمة عينه مفقوعة ( البينة على منْ أدعى ) ، فقلت له ماالذي جرى لك ؟ فقال عيني مفقوعة ، فقلت له من الذي فقع عينك ؟ قال هذا الصغير ضربها بـ ( المصيادة ) فقلت له أثبت لي أن فقعت عينك من جراء ضربة ( المصيادة ) .
أثبت لي ذلك ، صار عندي ( خطأ وسبب وعلاقة سببية ) ، صا عند القاضي أفتراض أن الأب قد قصر في تربية وتوجيه أبنه فألحق الضرر بالغير ، بعدما صارت قناعة مبدئية عند القاضي عدنا الى الأب فسألناه لماذا أبنك لاتحسن تربيته وتوجيهه ويضرب بالناس فقال لي أني مربيه وموججهه ولكن أسأل الشخص المفقوعة عينه من الذي وصل ( المصيادة ) الى يد أبني ، فقال الشخص المفقوعة عينه بأنه هو الذي أشترى ( المصيادة ) للصغير لأني رأيته يبكي والصغار جميعهم بأيديهم ( مصيادة ) إلاّ هذا الصغير وسألته لماذا أبوك لايشتري لك ( مصيادة ) وهي بخسة الثمن فجلبتها له هدية لأرضيه وأسكته ( يعني الأب نفى عن نفسه المسؤولية التقصيرية ) .
س20: ما الحكم إذا أثار الفعل الواحد المسؤوليتين المدنية والجنائية ؟
القانون يخيرك هل تريد إقامة الدعوى الجزائية بالجزائية والمدنية بالمدنية أو تقيمهما عند قاضي الجزاء ، وقاضي الجزاء يحكم بالعقوبة وبالتعويض ، اذا أخترت أن الدعوتين عند قاضي الجزاء ، فقاضي الجزاء ( يعدم – يسجن ) ويعوض , أما أذا أردت ان تفصل بالدعوتين فقاضي الجزاء يحكم بالعقوبة والقاضي المدني يحكم بالتعويض ، أما إذا أقمت الدعوتين بنفس الوقت واحدة بالمحاكم الجنائية والثانية بالمحاكم المدنية ، القانون يقول القاضي المدني يتوقف عن النظر بالقضية لحين ما قاضي الجزاء يبت بالدعوى .
هناك مبدأ :- الجنائي يوقف المدني ، لماذا ؟
لأن الجنائي أخطر ، فقاضي المدني يتأنى لايصدر أي قرار لحين ماقاضي الجنائي يصدر حكمه ، القاضي الجنائي يصدر حكمه بواحدة مما يلي :- أما يقول ثبت من خلال الوقائع بانه هذا الشخص ( الذي أفترضنا عمره 20سنة ) هو الذي أرتكب الجريمة وصدر عليه حكم بالأعدام ، القاضي أعطاني وقائع وأعطاني حكم .
الوقائع :- الشخص أرتكب الجريمة ، الحكم :- إعدام .
القاضي المدني :- يحكم على هذا الشخص المعدوم بالتعويض ، فصار الحكم النهائي إعدام وتعويض .
في صورة أخرى :- قاضي الجنائية يقول ثبت من خلال الوقائع أن هذا الشخص ليس هو الذي أرتكب الجريمة وعليه لايعاقب .
فقاضي المدني ،يحكم على هذا الشخص بعدم العقوبة ( عدم التعويض ) .
الصورة الثالثة :- القاضي الجنائي يقول أن هذا الشخص هو الذي أرتكب الجريمة لكن لا يعاقب لصغر سنه ( صغر السن مانع من موانع المسؤولية الجنائية ) .
او شخص متناول مواد مسكرة أو مخدرة ليس عنده عقل أثناء قيامه بالجريمة ( بالرغم من أن السكر قد يعتبر في بعض الأحيان ظرف مشدد ) ، لأن بعض المجرمين يتناول المسكر أو المخدر حتى عندما يقوم بجريمة لايخاف ( فهو أفقد عقله بأرادته ) .
أذن قاضي التحقيق يثبت الوقائع لكن لايحكم عليه لكونه مثلا ً صغير السن ، أما قاضي المحكمة المدنية ، يحكم عليه بالتعويض ، القاضي المدني ماذا يهمه من القاضي الجنائي ؟
لايهمه سوى الوقائع ( الشخص مرتكب الجريمة أم لا) .
توجد صورتين من المسؤولية المدنية :- عقدية وتقصيرية .
س21: تكلم عن وقت تقدير الضرر والحكم بالتعويض عنه؟
لأن الغاية من التعويض إزالة الضرر يوم حصوله ، كيف ؟
يعني اليوم شخص كسر زجاجة سيارة والتعويض تم بعد سنة ، فهل التعويض تم بعد سنة أم بتاريخ حدوث الحادث ؟
ملاحظة /يفرقون بين الضرر الثابت والضرر المتغير .
الضرر الثابت :- ( وهو الذي لايصير به صعود وهبوط أي لايتغير لا زيادة ولا نقصان ) ، يعني تكسر زجاجة سيارة ماهي الأحتمالات التي يمكن أن تتغير ؟
ليس هناك أي أحتمالات مجرد تبديل زجاجة السيارة لازيادة ولا نقصانا ً ، اي أعوض عن يوم حصول الضرر .
الضرر المتغير :-
مثال /
شخص يُضربْ بسكين ملوثة تُحدثْ لهُ جرح صغير وبعد ثلاثة أو أربعة أشهر صار به ( مرض كركرينا ) وبتروا رجلهُ ، فهذا يسمى بالضرر المتغير يعني يوم حصول الضرر كان شكل ومن ثم تطور وأصبح شكل آخر ، مرة يتطور نحو الأحسن ومرة يتطور نحو الأسوء ، مرة يعالج نفسه ويطيب ، ومرة حتى العلاج لا يأخذه فتسوء حالته الصحية .
الضرر الثابت نعوض عنه يوم حصول الضرر ، في حين الضرر المتغير القاضي لايستطيع أن يحكم به بشكل نهائي لأن الضرر بعدهُ يتغير غير ثابت ، فماذا أفعل أعطيه تعويض ولكن تعويض غير نهائي .
مثلا ً:- أعطيه تعويض يمشي نفسه به وأعطيه مهلة من هذا اليوم الى وهذه ال( الى ) يقدرها الخبراء فنعرض الشخص على الأطباء به جرح والى متى يطيب الجرح حسب توقعك ( حسب توقع الطبيب ) فيقول شهرين مثلا ً، فأعطيه تعويض ( القاضي يأمر بأعطاء التعويض ) وأقول له أذهب وأرجع لي بعد شهرين لكي أرى نهايته الى أين تصير فقد يصير به عوق دائم أو عوق جزئي والعوق الجزئي كم نسبته قد يكون 10% أو 20% أو 40% أو 50% أو 70% أو 90% فعند مجيئه بنهاية فترة الشهرين لكي أحكم له بتعويض نهائي ، ولكن بشرط أن لا يتعمد هو أن يسيء الى أصابته ، يعني مثلا ً يكتبون له الأطباء أن يزرق ( بأبر كزاز ) وهو لايقبل ويتعمد ذلك ومن ثم صارت مشكلة لديه وبترت رجله ، هذا التقصير سيتلفه وهذا مثال على ( ضرر المتضرر نفسه ) .
هنا القاضي يحكم بالضررعلى الأثنين على الذي ضرب السكين وعلى المتضرر وهو الذي يقدر نسبة الضرر كم على الضارب وكم على المتضرر وعلى اساسه يحكم التعويض .
س22: هل يجوز تعديل إحكام المسؤولية التقصيرية عن طريق الاتفاق ، وما هي المسؤولية بالتأمين؟
أحكام المسؤولية التقصيرية تتعلق بالنظام العام وحيث أنها تتعلق بالنظام العام لايجوز الأتفاق على الأعفاء أو التخفيف منها .
يعطي المثال الآتي بالكتاب ، آني اليوم صاحب مصنع في منطقة سكنية ، والمصنع تصدر منه أبخرة ومواد كيمياوية ................. الخ .
أحتمال اليوم لاتلحق ضرر ولكن بمرور الزمن أكيدا ً ستصدر آثار جانبية على السكان القريبين من المصنع ، يطرح السؤال الآتي :-
س / هل يحق لصاحب المصنع الأتفاق مع هؤلاء السكان على أعفاءه من المسؤولية عن الأضرار التي تصيبهم من جراء الأبخرة ؟
كلا لايحق لصاحب المصنع الأتفاق مع السكان ، نفترض تم الأتفاق بهكذا صيغة بين صاحب المصنع وبين السكان المجاورين هكذا إتفاق يقع باطل لأنه مخالف للنظام العام .
الموضوع يقرأ تعديل أحكام المسؤولية ، عندنا مسؤولية عقدية ومسؤولية تقصيرية .
بالمسؤولية العقدية الأتفاق على الأعفاء من المسؤولية ، بما أن المسؤولية العقدية ناشئة عن عقد وبما أن العقد وليد إرادة ، أي ناشيء , عن إرادة فبإمكان الرادة أن تعدل في نطاق المسؤولية الغقدية فجائز الأتفاق على الأعفاء من المسؤولية إلا في حالتين :-
1- الغش 2- الخطأ الجسيم .
حيث أن يقع الأتفاق على الأعفاء من المسؤولية باطل .
التشديد من المسؤولية جائز .
أما المسؤولية التقصيرية نفس التقسيم ولكن ماهي التعديلات أما أن تكون إعفاء أو تخفيف أو تشديد ، بالمسؤولية التقصيرية الأتفاق على الأعفاء والتخفيف يقع باطل لمخالفته النظام العام .
من باب المقارنة عندما نقرأ المسؤولية العقدية والمسؤولية التقصيرية بالمقارنات من حيث الأتفاق على الأعفاء من المسؤولية العقدية جائز في حين الأتفاق على الأعفاء أو التخفيف من المسؤولية التقصيرية باطل إلا في حالتي الغش والخطأ الجسيم يضيف عبارة ( فالمسؤولية العقدية في هذه الحالة حكمها حكم المسؤولية التقصيرية وحيث أن الأتفاق على الأعفاء من المسؤولية التقصيرية باطل فلذلك يكون باطل ) .
يعني أعطى الحكم في هذه الحالة والتي هي بالأصل عقدية يعني أعطاها حكم التقصيرية في حالتي الغش والخطأ الجسيم بإعتبار أن الغش والخطأ الجسيم ، القانون لايوفر له حماية من كان حسن النية كان أتفاقه جائز وعندما صار سيء النية صار أتفاقه باطل ، التشديد من المسؤولية التقصيرية صحيح لماذا ؟
(لأن يدفع المدين الى إتخاذ أكبر قدر ممكن من الحيطة والحذر لتجنب حصول الضرر ) .
نرجع الى المسؤولية التقصيرية عندما تكلمنا عن الخطأ مقدار العناية التي يجب أن يبذلها المدين كم ؟
مقدار الشخص المعتاد الذي بنفس الطائفة للشخص نفسه ، عنايتهم المعتادة نقول 50% هو وضع شرط على نفسه شدد على نفسه المسؤولية قال لا أن 50% لاتكفي سوف أتحمل ببذل من عناية 70% ، أيهم افضل لنا المدين الذي يدفع 50% أم الذي يدفع 70% ؟
الذي يبذل 70% أحسن فالأتفاق على التشديد من المسؤولية جائز ، بينما الأتفاق على الأعفاء أو التخفيف باطل .
س23: تكلم عن الضرر أو عرف الضرر وما هي شروطه ؟
تعريف الضرر:- هو أذى يصيب الأنسان في حق أو مصلحة مالية مشروعة . كلمة ( في حق أو مصلحة مشروعة ) نحتاجها بالشروط .
الأذى يكون مادي وآخر أدبي .
الضرر المادي :- أما أن يصيب الأنسان بجسمه أو يصيب الأنسان في أمواله .
الضرر الأدبي :- يصيب الأنسان بالشعور والعاطفة .
كيف الضرر المادي يصيب الأنسان بجسمه ؟
مثال /
عامل بأجر يومي عندما يُدهَسْ فتنكسر ساقه ، هذا ضرر مادي أصابه بجسمه أولاً ، هذا العامل سيصرف أموال لعلاج نفسه ، هذه خسارة مادية ، ثانيا ً:- عندما كان يعمل يستلم أجرة عمله ، والان هو عاطل عن العمل بسبب الأصابة .
اذن هذا ضرر مادي يصيب الأنسان في الجسم ، ويوجد ضرر مادي يصيب الأنسان بالأموال .
مثال /
صاحب سيارة تكسي ، تاتي سيارة مسرعة فتصدم سيارته مما يؤدي الى إحداث اضرار جسيمة فيها ، فيقضي شهر كامل بالتصليح ، هذا الأصطدام أدى الى صرف أموال على التصليح بالأضافة الى عطله عن العمل طيلة فترة التصليح هذا ضرر مادي .
في موضوع تعويض الضرر المادي ، يقول :- يعوضه عما لحق به من خسارة وما فاتهُ من كسب ، يعني تصليح السيارة هو يتحمل زائدا ً فترة تصليح السيارة ( أي عطله عن العمل ) يعوضه عن كليهما . ( هذا الضرر المادي ) .
أما الضرر الأدبي :- يصيب الأنسان بالشعور والعاطفة .
مثال /
شخص ما يكتب عن آخر في جريدة بأنهُ لص مرتشي , لتحقيق الضرر في المسؤولية التقصيرية يجب توفر شروط هذه الشروط هي :-
1- الشرط الأول :- ( أن يكون الضرر محققا ً أي مؤكد الحصول ، سواء حصل فعلاً أو تراخى وقوعه الى المستقبل ، أما أذا كان الضرر محتملاً ، فلا تعويض عن الضرر المحتمل ) .
مثال في الكتاب :- الذي يتعاقد مع مستشفى على أن يورد لها مواد غذائية ، فإذا توقف عن التوريد ، وكان لدى المستشفى خزين أحتياط فالمستشفى يصرف من الأحتياط ، لكن مآل الخزين الى النفاذ ، فصحيح الضرر في الوقت الحاضر غير واقع عندما توقف المورد عن التوريد ، لكن مآل الضرر أن يقع في المستقبل
ملاحظة :- هذا المثال في هذا الموقع غير دقيق لأن هذا المثال يتكلم عن مسؤولية عقدية ، ونحن
نتكلم عن مسؤولية تقصيرية ، ففي المثال يتكلم عن عقد توريد ، والموَرد داخل بالتزام ناشيء عن عقد ، فمسؤولية المورد مسؤولية عقدية وليست تقصيرية ، بينما الشرح كله عن تقصيرية ناشئة عن الأخلال بالتزام مصدره القانون ، بينما المسؤولية العقدية ناشئة عن الأخلال بألتزام مصدره العقد .
الضرر المحتمل :- شخص أعتاد أن يتبرع الى جمعية خيرية .
س / هل يوجد إلزام أن يتبرع للجمعية الخيرية ؟ ج / لا .
الذي اعتاد أن يتبرع للجمعية الخيرية أنقتل ، هل يحق للجمعية الخيرية أن تطالب بالتعويض عن مقتله بأعتبار انه قد ضاع عليها التبرع ؟
ج / لا ، لماذا ؟
لنفترض أن الشخص المتبرع باقي على قيد الحياة ، هل هو ملزم أن يتبرع للجمعية الخيرية ؟
ج / لا , وعليه الضرر الذي أصاب الجمعية الخيرية هو ضرر أحتمالي ، أي حتى لوكان باقيا ً على قيد الحياة ، أحتمال أن لايدفع التبرع .
مثال /
زوجة صادر حكم على زوجها بالأنفاق عليها ، توجد الكثير من الزوجات تسكن في بيت أهلها وتقول أن زوجها تركها بدون نفقة أو منفق شرعي ، عليه أطلب الزامه بتأدية نفقة لي ، فالزوج من يعطي نفقة ليس بأنه متبرع بل إلزام قانوني .
اذا أنقتل الزوج فالزوجة تطالب بالتعويض لأن ضررها غير محتمل بل ضررها أكيد ، فهنا بأمكانها أن تطالب بالتعويض لما لحقها من ضرر .
الفقه والقضاء الفرنسي يعوضون عن مسألة ( لاتوجد بالتشريع العراقي ) تسمى فوات الفرصة .
مثال /
موظف يُحرمْ من الدخول في منافسة ترقية ، طالب يُحرمْ من الدخول في قاعة إمتحانية ، سائق سباق يُحرمْ من الدخول بالسباق ، حصان تمنعه من الدخول في سباق المنع أكيد واقع ، لكن لنفترض أن الطالب لم تمنعه من الدخول للأمتحان ، والحصان لم تمنعه من الدخول للسباق ، فهل هو أكيد يربح ؟ قد يربح وقد يخسر ، وكذلك الطالب قد ينجح وقد يرسب ، وهكذا ..... .
فهذه الخيارات كلها أحتمالية ، فالأحتمالية لايعوض عنها ، أي لايعوض عن الضرر المحتمل .
التعويض يكون عن الضرر الأكيد ، ففوات الفرصة أكيدة ، فعليه أن يعوض عنها ولكن النتيجة لا أعوض عنها لأن النتيجة قد تحصل وقد لاتحصل .
2- الشرط الثاني :- ( أن يكون الضرر مباشرا ً( ما كان نتيجة طبيعية للعمل غير المشروع ) ، فالضرر المباشر أما أن يكون متوقعا ً أو غير متوقع ، في نطاق المسؤولية التقصيرية أعوض عن الكل سواء كان متوقع أو غير متوقع ) .
أما الضرر غير المباشر فلا يعوض عنه .
مثال /
شخص ضرب شخص آخر في عينه ، ( مثال سابق ) ، هذا الشخص المضروب في عينه يحتاج مراجعة المستشفى للمعالجة وكذلك يأخذ إجازة من مكان عمله إذا كان موظف ، وإذا كان يعمل في الأعمال الحرة معناه ضاع عليه أجر كان يتقاضاه .هاتان الفقرتان يعوض عنها :-
1. مصاريف المستشفى .
2. أجر العمل .
لكن هذا الشخص المصاب والذي توفيت أمه نتيجة القهر عليه ، لايعوض عنها لأن لا يوجد رابط بين ضربة عين الأبن وموت الأم ( موتها نتيجة غير مباشرة لضربة عين ولدها ) .
- الشرط الثالث:- ( ان يمس هذا الضرر حقا ًأو مصلحة مالية مشروعة ) .
الحق :- مثل ضرب سياج بيت أو واجهة محل أو ضرب سيارة أو كسر ساق شخص فيعوض عنه لتصليح الضرر .
أو مصلحة مالية مشروعة ( المصلحة المالية غير المشروعة ، لاتعوض ) .
مثال /
( في الدول الغربية يعمل بهذا المثال ) ، عشيقة أعتاد عشيقها أن ينفق عليها ، العشيق قتل ، فالعشيقة ( في الدول الغربية ) بإمكانها أن تطالب بالتعويض ( النفقة ) لأنه كان يصرف عليها ، أما في العراق فلا يحق لها أن تطالب بالتعويض لأن مصلحتها المالية غير شرعية ، بينما الزوجة التي يُقتلْ زوجها لها حق المطالبة بالتعويض لأن مصلحتها المالية مشروعة .
هذا ما يتعلق بركن الضرر بالمسؤولية التقصيرية ، أن يكون محققا ً- أن يكون مباشرا ً – أن يمس هذا الضرر حق أو مسألة مالية مشروعة .
س24: ما الفعل الضار في المسؤولية التقصيرية والعقدية؟
س25: تكلم عن الخطأ وفقا للقانون المدني العراقي وقارن بين ما ورد بالقانون المدني العراقي والمصري؟
الخطأ :- ( تجاوز الأنسان في سلوكه للحدود التي يرسمها القانون سواء كان متعمدا ً أو غير متعمد) .
متعمد :- يريد إحداث الضرر .
غير متعمد :- مهمل ، فأهماله جعل الضرر أن يحصل .
ركن الخطأ بالمسؤولية التقصيرية فيه عنصرين :-
1- عنصر مادي 2- عنصر معنوي .
العنصر المادي :- الأخلال أو التعدي .
كيف أعرف أن الشخص الذي أحاسبه مرتكب خطأ أو لم يرتكب خطأ ، ماهو المعيار ؟
آتي بشخص من نفس الصنف :- طبيب مرتكب خطأ ، فآتي بطبيب ثاني وأجعله بنفس الظروف الخارجية ( ظرف زمان – ظرف مكان ) وأقول له لو كنت أنت بنفس ظروف الطبيب السابق ، هل ترتكب نفس الخطأ أم لا ؟
فإذا اجاب بنعم فلا يعتبر الطبيب الأول مرتكبا ً لخطأ ، أما اذا أجاب بلا فيعتبر الطبيب الأول مرتكبا ُ لخطأ ، أي أذا الشخص الثاني الذي هو بنفس خبرة الشخص الأول وضع في نفس الظروف الخارجية التي وضع فيها الشخص الأول ولم يرتكب الخطأ الذي أرتكبه الشخص الأول فيعتبر الشخص الأول مقصر بأرتكابه للخطأ .
الظروف الخارجية هل آخذها بنظر الأعتبار أم لا ؟
الظروف الداخلية مثل الصرع ، العشو الليلي ، الغيبوبة وهكذا ...... ، لا تؤخذ بنظر الأعتبار
، فقط الظروف الخارجية ( الزمان والمكان ) تؤخذ بنظر الأعتبار .
• رضاء المتضرر يحول دون القيام بالمسؤولية ، نعم أذا المتضرر قابل فلا مسؤولية على مَنْ قام بالضرر .
• في حالة أتخاذه الحيطة والحذر لاتقع عليه مسؤولية أما أذا كان مهملا ًفتقع عليه المسؤولية .
• أذن يجب أن يكون هناك إخلال أو تعدي ، يوجد شخص أرتكب فعلا ً ضار سواء كان متعمداً أو غير متعمد .
• العنصر المعنوي :- الأدراك أو التمييز .
• يعني من يرتكب الفعل الضار والذي يلحق ضررا ً بالغير هل يشترط فيه العقل أم لا ؟
• الفقهاء (الفرنسيون في الغالب ) اختلفوا ، جانب من الفقه الفرنسي يقول لانسأل إلا الذي عنده عقل ، وعليه عديم العقل لايسأل عن أفعاله الضارة ، أي يجب أن يكون عنده أدراك ، يدرك ان الفعل الذي يرتكبه أنما يمثل خطأ ًسوف يلحق ضررا ً بالغير ، وعليه اذا شخص عمره ( 40 سنة ) لكنه مجنون ، أذا قام بفعل خطأ لايسأل .
•
• أما الجانب الثاني من الفقه فيقول :- الشخص الذي لحقه ضرر من شخص فاقد العقل والإدراك ماذنبه ومَنْ الذي يعوضه ، فلذلك قالوا ان الشخص سواء كان عنده عقل أم لايوجد لديه عقل يُسأل عن الأعمال التي يرتكبها .
• أما الشريعة الأسلامية فحاسمة أمرها ( كل من يرتكب فعلا ً ضارا ً يعوض ذلك الضرر ) .
•
• أما المشرع العراقي :- جعل مسؤولية عديم التمييز ( صغير السن أو الكبير المجنون ) أصلية مخففة .
• مامعنى أصلية مخففة ؟
• أصلية :- يعني رجوع المتضرر يكون أولا ً على عديم الأهلية ( عديم التمييز ) فإذا تعذر عليه الحصول على التعويض من عديم التمييز فيرجع على وليه .
•
• مخففة :- يعني لايدفع نفس التعويض الذي يدفعه الذي عنده عقل .
•
• أما المشرع المصري :- جعلها مسؤولية أحتياطية .
• يعني الرجوع أول مرة ليس على الصغير ، أي بالعكس تكون المسؤولية على الولي ، أذا تعذر الأستيفاء من الولي ترجع على الصغير ، وهي مخففة مثل العراقي .
• جوازية :- يعني للقاضي ان يحكم على عديم الأهلية بالتعويض وللقاضي أن لايحكم عليه بالتعويض ( طبعا ًالمسألة ليست مزاحية ) بل آخذا ًبنظر الأعتبار إمكانية عديم الأهلية المادية .
• يعني أذا عديم الأهلية عنده أمكانية مادية لدفع التعويض فيدفع وأذا لم تكن عنده أمكانية لدفع التعويض فيعفيه .
• ملاحظة :- حتى لو القاضي حكم بالتعويض فالتعويض مخفف ( تعويض لايزيل جميع الضرر ) وأنما يبقى جزء من الضرر يتحمله المتضرر .
• في الشريعة الأسلامية يستعملون مصطلحين مباشر ومتسبب .
• المباشر :- الذي هو مرتكب الفعل الضار بنفسه .
• المتسبب :- المسؤول عنه ( أي عن المباشر ) مثل الذي عمره سنتين وكسر زجاج سيارة ، يعتبر المتسبب بكسر زجاج السيارة والده لأن والده لو كان متابع أو مراقب ولده لما كسر زجاج السيارة ، وكذلك الذي عمره ( 40 سنة ) ومجنون فالواجب على أهله أن يحجروه حتى لايؤذي الناس ، فإذا ترك ليخرج وقام بفعل ضار ، صح هو المباشر للفعل الضار لكن السبب يرجع الى أهله لعدم متابعتهم له .
• في موضوع المسؤولية التقصيرية يوجد نوعين من الخطأ :- خطأ إيجابي وخطأ سلبي .
• الخطأ الإيجابي :- القيام بفعل يحرمه القانون ، مثل ( سرقة – قتل – خطف – إتلاف مال الغير ) ، مرة تقدم على أفعال يحرمها القانون ، لأن تلحق ضررا ً بالغير ومرة تمتنع عن أفعال .
• الخطأ السلبي :- أذا ً مرة تمتنع عن فعل يوجبه القانون ومرة تمتنع عن فعل توجبه الأخلاق .
• أين تنتهض مسؤوليتك ؟
• تنهض المسؤولية أذا أمتنعت عن فعل يوجبه القانون عليك ، يعني كان يجب عليك أن تقوم به ، مثل ( شخص يعمل بالأطفاء وبيت قريب منه يحترق فطلبوا منه أطفاءه فأمتنع عن اطفاءه ) .
• هذا أمتناع عن فعل يوجبه القانون اذا لم ينفذه تنهض عليه مسؤولية .
•
• ومرة أمتناع عن فعل توجبه الأخلاق ، مثل شخص يجيد السباحة وجالس قرب شاطيء وأمامه شخص يغرق ، لايوجد ألزام قانوني بإنقاذ الغريق فقط يوجد إلزام أخلاقي ، فأنت مخير بأنقاذه أو عدم أنقاذه ، فإذا غرق ومات فأهله لايطالبون الشخص الجالس قرب الشاطيء .
• لهذا الفقهاء أختلفوا منهم من يقول بمسؤولية ومنهم من يقول ليس عليه مسؤولية ، لماذا ؟
• لأني أحاسب الذي عليه ألزام قانوني ولا أحاسب الذي عليه ألزام أخلاقي ، لأنه من تأتي الى مصادر القاعدة القانونية لايوجد من ضمن مصادرها ( الأخلاق ) ، لأن مصادرها ( التشريع – العرف – مباديء الشريعة الأسلامية – مباديء العدالة ) هذه الأصلية .
• أما التفسيرية فهي ( الفقه – القضاء ) .
س26: تكلم عن الخطأ المعنوي ؟
يعني من يرتكب الفعل الضار والذي يلحق ضررا ً بالغير هل يشترط فيه العقل أم لا ؟
الفقهاء (الفرنسيون في الغالب ) اختلفوا ، جانب من الفقه الفرنسي يقول لانسأل إلا الذي عنده عقل ، وعليه عديم العقل لايسأل عن أفعاله الضارة ، أي يجب أن يكون عنده أدراك ، يدرك ان الفعل الذي يرتكبه أنما يمثل خطأ ًسوف يلحق ضررا ً بالغير ، وعليه اذا شخص عمره ( 40 سنة ) لكنه مجنون ، أذا قام بفعل خطأ لايسأل .
أما الجانب الثاني من الفقه فيقول :- الشخص الذي لحقه ضرر من شخص فاقد العقل والإدراك ماذنبه ومَنْ الذي يعوضه ، فلذلك قالوا ان الشخص سواء كان عنده عقل أم لايوجد لديه عقل يُسأل عن الأعمال التي يرتكبها .
أما الشريعة الأسلامية فحاسمة أمرها ( كل من يرتكب فعلا ً ضارا ً يعوض ذلك الضرر ) .
أما المشرع العراقي :- جعل مسؤولية عديم التمييز ( صغير السن أو الكبير المجنون ) أصلية مخففة .
مامعنى أصلية مخففة ؟
أصلية :- يعني رجوع المتضرر يكون أولا ً على عديم الأهلية ( عديم التمييز ) فإذا تعذر عليه الحصول على التعويض من عديم التمييز فيرجع على وليه .
مخففة :- يعني لايدفع نفس التعويض الذي يدفعه الذي عنده عقل .
أما المشرع المصري :- جعلها مسؤولية أحتياطية .
يعني الرجوع أول مرة ليس على الصغير ، أي بالعكس تكون المسؤولية على الولي ، أذا تعذر الأستيفاء من الولي ترجع على الصغير ، وهي مخففة مثل العراقي .
جوازية :- يعني للقاضي ان يحكم على عديم الأهلية بالتعويض وللقاضي أن لايحكم عليه بالتعويض ( طبعا ًالمسألة ليست مزاحية ) بل آخذا ًبنظر الأعتبار إمكانية عديم الأهلية المادية .
يعني أذا عديم الأهلية عنده أمكانية مادية لدفع التعويض فيدفع وأذا لم تكن عنده أمكانية لدفع التعويض فيعفيه .
ملاحظة :- حتى لو القاضي حكم بالتعويض فالتعويض مخفف ( تعويض لايزيل جميع الضرر ) وأنما يبقى جزء من الضرر يتحمله المتضرر .
في الشريعة الأسلامية يستعملون مصطلحين مباشر ومتسبب .
المباشر :- الذي هو مرتكب الفعل الضار بنفسه .
المتسبب :- المسؤول عنه ( أي عن المباشر ) مثل الذي عمره سنتين وكسر زجاج سيارة ، يعتبر المتسبب بكسر زجاج السيارة والده لأن والده لو كان متابع أو مراقب ولده لما كسر زجاج السيارة ، وكذلك الذي عمره ( 40 سنة ) ومجنون فالواجب على أهله أن يحجروه حتى لايؤذي الناس ، فإذا ترك ليخرج وقام بفعل ضار ، صح هو المباشر للفعل الضار لكن السبب يرجع الى أهله لعدم متابعتهم له .
س27: ما هي عناصر التعويض ؟
( مبلغ من النقود أو أية ترضية أخرى من جنس الضرر تعادل المنفعة التي كان سيحصل عليها الدائن لو كان نفذ إلتزامه وفقا ً لما يقضي به مبدأ حسن النية ) .
أولا ً:- مبلغ من النقود :- ( الأمر بالتعويض سيكون لاحقا ً ) .
ثانيا ً:- أو أية ترضية اخرى من جنس الضرر :- ( يمكن التعويض أن يكون من غير النقد ) ، كيف ؟
1. ( رد المثل بالمثليات ) :- ( حيث أن المثليات لها نظائر ) .
مثال /
أمشي بالشارع وأحمل بيدي ( 5 بيضات ) أحدهم ضربني غير منتبه ووقعت ( 5 بيضات ) من يدي فأنكسرت أما أن يعطيني ( 5 بيضات )، أو يعطيني مبلغ يعادلهن ، بأختصار أما نقد يكون التعويض أو ( 5 بيضات ) .
2. ( إعادة الحال الى ماكانت عليه ) :-
مثال /
سياج عالي حجب عني الضوء والشمس ينزّلْ السياج يرجع أليَّ الضوء والشمس أيضا ً تعويض.
ملاحظة : الأسئلة التي لم يتم الإجابه عليها ، إجابتها بالكتاب
عدل سابقا من قبل البغدادي في الإثنين مايو 09, 2011 6:14 am عدل 2 مرات
