الرئيسية
البوابة
التسجيل
دخول
أسئلة امتحانات الكورسين الأول والثاني لمادة القانون المدني
س1 : الفرق بين العقد الصحيح والعقد الباطل ؟
س2 : أبحث في الاستغلال ؟
الاستغلال :- نص المادة ( 125 ) م.ع ( وكأنه نص المادة هي التي تغطي الموضوع كله .
نص المادة ( اذا كان احد المتعاقدين قد استغلت حاجته أو طيشه أو هواه أو عدم خبرته أو ضعف ادراكه فلحقه من تعاقده غبن فاحش جاز له في خلال سنة من وقت العقد ان يطلب رفع الغبن عنه الى الحد المعقول ، فأذا كان التصرف الذي صدر تبرعا جاز له في هذه المدة ان ينقضه ) .
وعيب الاستغلال نادرا ما يوجد لو حده وأنما يقترن مع باقي العيوب ، مرت بنا ثلاث عيوب ( أكراه وغلط وغبن مع تغرير ) .
استغلال بالاكراه :- لاحظنا الجهة التي يصدر منها الاكراه ، مرة الاكراه يصدر من المتعاقد الاخر ومرة يصدر من الغير بالاتفاق مع المتعاقد ( الطرق الاحتيالية ) والجهة الاخيرة التي يصدر منها الاكراه هي الظروف ( المتعاقد الاخر يستغل ظروف ىالشخص ) وهذا يعرف استغلال بالاكراه .
استغلال بالغلط :- مثال سابق / السائح ىالذي يشتري تمثال ن مرة يشتري تمثال يعتقد بأنه اصلي وكذلك صاحب ىالمحل ( حسن النية ) يعتقد بأنه اصلي ، ومرة يشتري تمثال يعتقد بانه اصلي وصاحب المحل ( سيء النية ) يستغله ، صار عندنا غلط واستغلال .
استغلال بالغبن مع التغرير :- كما في الشرط الاول عندما يذكر الطرق الاحتيالية عندما يقول ، وهذه الطرق الاحتيالية تختلف بحسب ذكاء المدلس وغباء المدلس عليه ن فمن الاشخاص من يسهل غشه وخداعه ومن الاشخاص من يصعب غشه وخداعه ( اي استغلال عدم خبرته ) لذلك جاء موضوع ( من استغلت حاجته أو طيشه أو هواه أو ضعف أدراكه أو عدم خبره ) .
اي استغلال يعمل مع جميع العيوب
ويوجد عنصرين بالاستغلال :- عنصر مادي وعنصر معنوي .
العنصر المادي :- هو عدم التعادل بين قيمة الشيء الحقيقية وقيمته الواردة في العقد .
وكيف يمكن ان يقع الاستغلال في عقود المعاوضات وكيف يمكن ان يقع في عقود التبرعات ؟
بالمعاوضات :- مثل ما حدث بالحرب الطائفية والتهديد الذي وقع على الاشخاص من طائفة معينة يسكن في منطقة يختلف معها طائفيا ، فأضطر الى الهجرة وبيع بيته بسعر بخس مثل بيت ثمنه ( 500 ) مليون يعرض عليه مبلغ ( 100 ) مليون او يفجر البيت ، فيضطر الى بيعه .
( استغل هنا ظرفه ولو ترك الى ىالظروف الطبيعية لما باعه ) .
فصار استغلال في عقد معاوضة ( البيع معاوضة ) .
في عقود التبرعات :- جاء في العبارة ( من استغلت حاجته او طيشه او هواه .......... )
تعريف الهوا :- الحب الجامح .
مثال / رجل مسن متزوج من فتاة عمرها ( 20 ) سنة ، تطلبمنه تسجيل البيت باسمها او تتركه ( تزعل ) فيضطر الى التبرع لها بالبيت ( صار استغلال ) .
مرة استغلال في عقد معاوضة ومرة بعقد تبرع ، ماذا تعمل اذا صار عندك عيب الاستغلال ؟
القانون يميز بالعقود :- اذا كان العقد من عقود المعاوضات جاز لك خلال سنة ان تطاليب برفع الغبن الى الحد المعقول ، واذا كان من عقود التبرعات جاز لك خلال نفس المدة ( سنة ) نقض العقد ، وكأن احد الطرفين يستغل عند الطرف الاخخر احدى الحالات الخمسة ( حاجته ، طيشه ،هواه ، ضعف أردكه ، عدم خبرته ) ، اي عند استغلال احدى هذه الحالات سيلحق بالطرف الاخر غبن فاحش ن فأذا كان الاستغلال بدون غبن فاحش لايؤثر على العقد .
س3: شروط العقد الفاسد ؟
س4: الإكراه بالوسائل لا الغايات ؟
س5: العقد الاحتمالي والعقد المحدد ؟
العقد المحدد: هو العقد الذي يعرف فيه طرفا العقد وقت العقد ومقدار مايعطي ومقدار ما يأخذ.
مثال؛عند شراء قلم من المكتبة ب 1000 دينار فأني أعرف ما أعطي وأعرف ما أخذ وكذلك صاحب المكتبة يعرف ما يأخذ وما يعطي .
العقد الاحتمالي : وهو أن يعرف أحد الطرفين مقدار ما يعطي ، لكن لايعرف مقدار ما يأخذ ،
1. العقد المحدد والعقد الاحتمالي :-
العقد المحدد :- والذي كل واحد من الطرفين يعرف وقت العقد مقدار ما يعطي ومقدار مايأخذ .
مثال /
عند شراء قلم م المكتبة ب (1000 دينار ) فاني أعرف ماذا أعطي وماذا أخذ ، وكذلك صاحب المكتبة يعرف ماذا يعطي وماذا يأخذ ، ( هذا لعقد المحدد ) .
العقد الاحتمالي :- احد الطرفين يعرف مقدار مايعطي ولكن لا يعرف مقدار ما ياخذ.
أ- العقود الاحتمالية قائمة على اساس عنصر المقامرة :-
، مثل " الريسس ( عقد احتمالي ) لأن تدفع مثلا ( 5000 ) خمسة الاف دينار للمراهنة على فرس قد يفوز وقد يخسر ، وكذللك اليانصيب تدفع مثلا ( 1000) الف دينار قد تفوز وقد تخسر ، اي تعرف مقدار ماتعطي لكن لاتعرف مقدار ماتاخذ ، (لهذا تكون اهمية التمييز ) .
المشرع العراقي ينظر بعين الريبة وعدم الارتياح الى العقود الاحتمالية لانها قائمة على اساس عنصر المقامرة فهو لايجيز معظمها .
هنا ملاحظة :- لم يقل انه لم يجيزها كلها ولكن قال لايجيز معظمها .
يريد المشرع ان يوصلنا الى قناعة ان هنالك عقود احتمالية ، فيها مصلحة للمجتمع وان هنالك عقود احتمالية فيها مضرة للمجتمع ، ( الريسس) فيه مضرة لكن بالمقابل ( عقد التامين ) فيه مصلحة للمجتمع .
فكرة عن عقد التامين :- اذا اراد احد ما التامين على حياته ، ابتداءا مبلغ التامين يدور مع خطورة المهنة التي يمارسها الشخص ، كلما زادت خطورة المهنة زادت مبالغ التامين وكلما قلت خطورة المهنة قلت مبالغ التامين ، مثل التامين على الطائرات القادمة للعراق لخطورة الوضع في العراق ، فالتامين عليها مرتفع ، ادى الى ارتفاع اسعار التذاكر ، بينما ىالذهاب الى اي دولة فيها الامن مستقر ينعكس هذا على ثمن التذاكر .
مثال / الاحتمال الاول :-
عند تامين شخص على حياته ضد خطر معين لمدة سنة ، مبلغ التامين الاجمالي يقرأ ( مليون ومئتان الف دينار ) على طول السنة ( اي كل شهر مئة الف دينار ) فاذا اكملت مبلغ دفع التامين ، ولم يحدث شيء ذهب مبلغ التامين كله للشركة .
الاحتمال الثاني :-
دفع الشخص اول قسط (100000 الف دينار ) وحدث الخطر المؤمن منه ، هنا الشركة ملزمة ان تدفع الى اهل المتوفي ( 1200000دينار ) مليون ومئتا الف دينار كاملة .
هذا العقد احتمالي قد يتحقق الخطر المؤمن ضده وقد لايتحقق ، اذن هذا العقد فيه مصلحة للمجتمع ( لهذا المشرع العراقي اجازه ) اي الذي فيه عنصر المقامرة يتركه والذي فيه مصلحة للمجتمع يجيزه .
أ- العقود الاحتمالية القائمة على اساس عنصر الاحتمال :-
اذا تبين ان عنصر الاحتمال لاوجود له كان العقد باطلا .
مثال /
عند شراء ورقة يانصيب والسحبة بعدها غير تامة ، احتمال تربح واحتمال تخسر لكن عند شراء ورقة يانصيب والسحبة تامة ومسحوبة الورقة الفائزة ، هنا عنصر الاحتمال باطل اذن العقد باطل .
ب- العقود الاحتمالية لاتتأثر عادة بفكرة الغبن :-
الغبن :- هو عدم تعادل بين مايأخذه الانسان ومايعطيه والغبن نوعان :-
1- غبن يسير 2- غبن فاحش
الغبن اليسير :- وهو الذي لاتكاد تخلو معاملة في الحياة من غبن يسير ، اي لايمكن شراء سلعة بسعرها الحقيقي اذ لابد ان يضاف اليها هامش ربح .
( عند الوصول اللى الغبن مع التغرير في المواضيع القادمة المؤلف يصنع عبارة لطيفة في شرح الغبن اليسير والغبن الفاحش .
في الغبن اليسير يقول :- لاتكاد تخلو معاملة في الحياة من غبن يسير ، لكن الغبن الفاحش هو الذي يؤثر على المعاملات ) .
س / من الذي يقيم انه في معاملة ما مغبون غبن يسير او غبن فاحش ؟
ج / ليس المعني بالامر هو الذي يقرر بل يترك الى تقدير الخبراء والخبراء يجب ان يكون عددهم ( وتر ) اي فردي حتى لايكون هناك تعادل بالاصوات .
في حالة رفع قضية فيها غبن يحول الامر الى خبراء وهم يقدرون سعر الحاجة بدون العلم المسبق بمعرفة سعر الشراء الحقيقي .
س / لماذا لاتتأثر العقود الاحتمالية عادة بفكرة الغبن ؟
ج / لأنها قائمة اساسا على عنصر المقامرة او الحاجة .
مثال /
عند شراء ورقة يانصيب (1000 دينار ) وخسرت الورقة ، لانستطيع ان نقول اننا دفعنا ( 1000 دينار ) مقابل لاشيء ، لماذا ؟
ج / لانني انا الذي قبلت المقامرة فعند الدفع قد اربح وقد لااربح .
س / بالمقابل فازت ورقة اليانصيب التي شرائها ب( الف دينار ) فازت بمليون دينار ، هنا لايستطيع الذي باعها ان يقول ( انغبنت ) ، لماذا ؟
ج / لأنه هو الذي قبل ان ياخذ ( 1000 دينار ) بأحتمال ان الطرف الثاني ياخذ ( مليون دينار ) .
اذن العقودالاحتمالية لاتتأثر بفكرة الغبن .
س6: العقود الفورية والعقود المستمرة ؟
الالتزامات تقسم الالتزامات الى فورية ومستمرة .
اما الان ناخذ تقسيم العقود الى فورية ومستمرة :-
أ- العقد الفوري :- وهو الذي ينفذ دفعة واحدة ولايلعب فيه الزمن عنصرا جوهريا .
مثال /
عند شراء قلم كم تستغرق عملية الشراء ؟
ج / تستغرق ( 5 دقائق ) هذا عقد فوري التنفيذ .
ب- العقود المستمرة :- وهو ىالعقد الذي يبدأ تنفيذه الان لكن لايتم تنفيذه الان وانما يحتاج الى فترة حتى يكتمل تنفيذه ( يلعب فيه الزمن عنصرا جوهريا ) مثل عقد الايجار وعقد التوريد .
عقد الايجار :- عندما تؤجر ( لمدة سنة ) هذا اليوم لاينتهي التنفيذ الا بعد مضي سنة .
اهمية التمييز بين العقد الفوري والعقد المستمر :-
1. ( قاعدة ) :- الفسخ لايكون الا في العقود الفورية التنفيذ ، اما العقود المستمرة التنفيذ فياخذ فيها بمبدأ الانهاء او الالغاء .
مثال / ( الاثر الرجعي ) :-
طالب جاء الى الامتحان ، قبل دخوله الى قاعة الامتحان ( بربع ساعة ) لم يجد قلمه الذي يحمله ، فذهب لشراء قلم من المكتبة ( عقد فوري ) وبعد دخوله القاعة وجد القلم الاول ، وبعد انتهاء الامتحان رجع الى صاحب المكتبة لارجاع القلم الى صاحب المكتبة وأعادة المبلغ ، هنا :-
أ- لايستطيع ان يجبره .
ب- الامر متوقف على قبول البائع .
ان قبل صاحب المكتبة يسمى الامر ( اقالة ) .
حسب فقهاء الشريعة والقانون .
س7: آثار العقد الباطل؟
س8: أبحث في الشروط غير المشروعة في العقد ؟
س9: ناقش العبارة التالية : (يمكن أن يكون محل العقد قابلا للوجود في المستقبل)؟
س10: أبحث في الفضولي ؟
الفضولي :- هو من يتصرف بملك غيره تصرفا ً قانونيا ً دون أذنه .
مثال /
شخص ما أودع عند آخر أمانة ( قلم ) ، وديعة فواجب على الشخص الثاني ان يحافظ على الوديعة ، ومتى ما طالب بها الشخص الاول ان يردها له ، فجاءه شخص اخر فطلب من المودع لديه ان يبيع له ( القلم ) فوافق على بيعه وأتفق على السعر .
اي تصرف في ملك غيره تصرفا دون علمه ( دون ان يسأله ) ، أذ لو سأله من أجل بيع القلم ووافق صار دليلا ً له ، ولكنه لم يسأله وباع القلم من تلقاء نفسه .
في حالة عدم علم المودع وجاء بعد فترة الى المودع لديه من اجل أرجاع القلم فماذا يقول له المودع لديه ؟ سيقول بعته .
ملاحظة /
تصرف الفضولي من ضمن العقد الموقوف ، أي موقوف على أجازة المالك . هنا المالك أما يجيز التصرف أو لايجيزه ، فأذا أجازه تكون الاجازة أما صريحة أو ضمنية .
الاجازة الصريحة :- ان أقول بان البيع الذي قام به المودع لديه ( أنا أقبله ) . أي يعتبر البيع الذي قام به الفضولي أجازة صريحة .
قاعدة :- ( الاجازة اللاحقة كالوكالة السابقة ) .
يعني وكأنه انا من البداية اعطيته وكالة ، ولكن الواقع لم أعطيه وكالة .
أو أجيز التصرف ضمنا ، كيف ؟
أن أقول له أين القلم ...... يقول بعته أسأله قبضت السعر يجيب نعم ، أسأله كم ؟
يجيب ( 1000 ) دينار فأطلب منه تسليمي المبلغ ، فطلبي تسليمي المبلغ هي دليل قبول . فصار عندي قبول ضمني فهي اذا ًأما تقبل صراحة أو تقبل ضمني .
لاتوجد أشكالية بالقبول الأشكالية توجد في حالة الرفض ، أي في حالة كانت الحاجة عزيزة ، مثل ارث عائلي ولاأرغب في بيعها فأسأله لمن بعته فيقول بعته الى شخص ما فأذهب الى هذا الشخص وأقول له ان هذا ( القلم ) كان وديعة عند الشخص الذي اشتريت منه ، فيقول ليس لدي علم بأنه وديعة عنده ، كل أعتقاده أنه هو المالك الاصلي ( وحيازة المنقول سند الملكية ) فأجبته بما أنه انت شخص حسن النية وكل ظنك أنه مالكه فأعطني القلم وأذهب الى الشخص الذي باعك القلم لتحل المشكلة ، فيذهب اليه ويطلب منه مبلغ القلم فيعطيه باعتباره ( كالدائن والمدين ) .
هذا الأحتمال الاول .
اما الأحتمال الثاني :- في حالة أودعت القلم عند شخص ما وكان شخصا ًآخر حاضر وشاهد وسمع بأن القلم أصبح وديعة عند هذا الشخص ، ومن ثم طلب منه ان يبيعه القلم ، هذا الشخص يعتبر سيء النية ( اما في الحالة الاولى يعتبر الشخص حسن النية لانه يعتقد أنه يشتريه من المالك الأصلي اما سيء النية فهو يعلم انه يشتريه من غير مالكه الأصلي ) فعند أخذ القلم من سيء النية فليس له الحق في الرجوع الى الشخص المودع لديه لإرجاع المبلغ جزاءا ً لسوء نيته ( حسن النية يرجع وسيء النية لايرجع ) .
59
س11: ناقش : ( السكوت لا يعد تعبيرا عن إرادة) ؟
هل السكوت يعني تعبير عن أرادة ؟
( السكوت لايعد إيجاب مطلقا ) وحسب القاعدة التي لها أستثناء ( لاينيب إلى ساكت فول).
مثال : عندي سيارة شخصية واقفة بباب الدار ، طرق الباب أحد الجيران وعند سؤاله ، قال :
أنا أقبل أن أشتري السيارة لأني أستشفيت من سكوتك بأنكَ تريد بيعها .
( رغم عدم رغبتي ببيعها) ، أي أنه أستشف من السكوت (إيجاب) وهو قابل وهو قابل بالشراء ، أذن ( السكوت لايعد إيجاب مطلقاً). ويقول الفقهاء ( السكوت موقف سلبي محض ) فهو لايعد إيجاب مطلقاً أما القبول فيه أشكال ( قاعدة وأستثناء) .
القاعدة ( لايعد السكوت قبولا ً) الأستثناء ( في حالات معينة يعد السكوت قبولاً)
مثال : مجلة أو جريدة ترسل عدد منها إلى أحد ما على سبيل الأطلاع ،فأذا رغب (قبول) بالأشتراك في هذهِ المجلة فيوجد فيها كوبون أي داخل المجلة ؛ أقطعهُ وأكتب المعلومات مع المبلغ وأرسلهُ لنا لنجعل لك أشتراك سنوي (هذا يعتبر إيجاب) وهم ينتظرون من الشخص القبول ، فإذا قرأ الشخص المجلة وتركها لايعتبر قبولا، إذ لاينسب لساكت قبول .
لكن في حالات معينة ؛
مثال : ( من الأحوال الشخصية )
عند خطبة فتاة وبعد التمهيد وعند سؤالها عن موافقتها على الخطبة من قبل أبوها أو أخوها أو أي أحد فإن الفتاة تطرق رأسها بالأرض حياءا وخجلا ، وتذهب ، ماذا يفسر ذلك؟
يفسر على أنهُ : قبول وهو أستثناء .
لكن السكوت في معرض الحاجة إلى بيان يعد قبولاً. أي أن عند عرض موضوع ما يحتاج من شخص إلى قبول أو رفض وسكت ، يفسر السكوت على أنهُ قبول .
مثال : (من القانون المدني)
في الدول المتقدمة عادةً المصارف في نهاية كل سنة مالية ترسل للزبائن كشف بالحساب ، أذا كان الكشف فيه أشكال ، سيعترض الزبزن وأذا لايوجد أشكال سيسكت ، السكوت هنا معناه أقرار بأن الكشف صحيح .
س12: قارن بين العقد الفوري والعقد المستمر؟
انواع الالتزامات تقسم الالتزامات الى فورية ومستمرة .
اما الان ناخذ تقسيم العقود الى فورية ومستمرة :-
ت- العقد الفوري :- وهو الذي ينفذ دفعة واحدة ولايلعب فيه الزمن عنصرا جوهريا .
مثال /
عند شراء قلم كم تستغرق عملية الشراء ؟
ج / تستغرق ( 5 دقائق ) هذا عقد فوري التنفيذ .
ث- العقود المستمرة :- وهو ىالعقد الذي يبدأ تنفيذه الان لكن لايتم تنفيذه الان وانما يحتاج الى فترة حتى يكتمل تنفيذه ( يلعب فيه الزمن عنصرا جوهريا ) مثل عقد الايجار وعقد التوريد .
عقد الايجار :- عندما تؤجر ( لمدة سنة ) هذا اليوم لاينتهي التنفيذ الا بعد مضي سنة .
اهمية التمييز بين العقد الفوري والعقد المستمر :-
2. ( قاعدة ) :- الفسخ لايكون الا في العقود الفورية التنفيذ ، اما العقود المستمرة التنفيذ فياخذ فيها بمبدأ الانهاء او الالغاء .
مثال / ( الاثر الرجعي ) :-
طالب جاء الى الامتحان ، قبل دخوله الى قاعة الامتحان ( بربع ساعة ) لم يجد قلمه الذي يحمله ، فذهب لشراء قلم من المكتبة ( عقد فوري ) وبعد دخوله القاعة وجد القلم الاول ، وبعد انتهاء الامتحان رجع الى صاحب المكتبة لارجاع القلم الى صاحب المكتبة وأعادة المبلغ ، هنا :-
ت- لايستطيع ان يجبره .
ث- الامر متوقف على قبول البائع .
ان قبل صاحب المكتبة يسمى الامر ( اقالة ) .
حسب فقهاء الشريعة والقانون .
س13: الغبنْ ، تعريفه وأنواعه؟
الغبن :- هو عدم التعادل بين مايأخذه الانسان ومايعطيه . ص86
والغبن على نوعين اما غبن يسير واما غبن فاحش .
الغبن اليسير :- ماكان مألوفا بين الناس او ما يدخل في تقويم المقومين ( الخبراء ) .
او ما يقع بالقدر المالوف بين الناس او مايدخل في تقويم المقومين ، ولاتكاد تخلو معاملة من غبن يسير ، اذ لايمكن ان تشتري سلعة بتكاليفها الحقيقية .
الغبن الفاحش :- وهو الذي يقع بالقدر غير المألوف بين الناس او مالايدخل في تقويم المقومين
مثال /
اشتريت قلم جاف بسعر ( 100 ) الف دينار ن ووقفت امام القاضي وأدعيت بأني مغبون ( ليس انا الذي أقدر بأني مغبون ولا القاضي بل الخبراء هم الذين يقدرون ، ويجب ان يكون عدد الخبراء وتر اي فردي حتى في حالة اختلاف اثنين يرجح الثالث الكفة مع اي طرف ، وهكذا احد الخبراء قال اشتري ب ( 98 ) الف دينار والثاني ب ( 97 ) الف دينار والثالث ب ( 99 ) الف دينار ، حتى الخبراء يشترون بالسعر الذي اشتريت به ، في المرة الثانية عندما عرضنا القلم على الخبراء احدهم قال اشتريه ب ( 250 ) دينار والثاني ب ( 500 ) دينار والثالث ب ( 1000 ) دينار .
المشرع لم يضع معيار حتى اعرف متى ماوصلت الى هذه المرحلة اعتبر الغبن فاحش او اقل منها يسير ، اذ لايوجد معيار .
فقهاء الشريعة الاسلامية وضعوا معيار رقمي ( خمس بالعقارات وعشر بالحيوان ونص العشر فيما عدا ذلك ) .
لماذا عقارات وحيوانات وفيما عدا ذلك ؟
لأن مجتمعهم يحتوي فقط ذلك .
( فيما عدا ذلك ) هي قاعدة عامة تطبق على مجتمعنا هذا اليوم وهي تحتوي على كل شيء في الحياة عدا العقارات والحيوان .
هذا الغبن فاحش اقل من هذا غبن يسير .
س14: عيوب الاستغلال ؟
الاستغلال :- نص المادة ( 125 ) م.ع ( وكأنه نص المادة هي التي تغطي الموضوع كله .
نص المادة ( اذا كان احد المتعاقدين قد استغلت حاجته أو طيشه أو هواه أو عدم خبرته أو ضعف ادراكه فلحقه من تعاقده غبن فاحش جاز له في خلال سنة من وقت العقد ان يطلب رفع الغبن عنه الى الحد المعقول ، فأذا كان التصرف الذي صدر تبرعا جاز له في هذه المدة ان ينقضه ) .
وعيب الاستغلال نادرا ما يوجد لو حده وأنما يقترن مع باقي العيوب ، مرت بنا ثلاث عيوب ( أكراه وغلط وغبن مع تغرير ) .
استغلال بالاكراه :- لاحظنا الجهة التي يصدر منها الاكراه ، مرة الاكراه يصدر من المتعاقد الاخر ومرة يصدر من الغير بالاتفاق مع المتعاقد ( الطرق الاحتيالية ) والجهة الاخيرة التي يصدر منها الاكراه هي الظروف ( المتعاقد الاخر يستغل ظروف ىالشخص ) وهذا يعرف استغلال بالاكراه .
استغلال بالغلط :- مثال سابق / السائح ىالذي يشتري تمثال ن مرة يشتري تمثال يعتقد بأنه اصلي وكذلك صاحب ىالمحل ( حسن النية ) يعتقد بأنه اصلي ، ومرة يشتري تمثال يعتقد بانه اصلي وصاحب المحل ( سيء النية ) يستغله ، صار عندنا غلط واستغلال .
استغلال بالغبن مع التغرير :- كما في الشرط الاول عندما يذكر الطرق الاحتيالية عندما يقول ، وهذه الطرق الاحتيالية تختلف بحسب ذكاء المدلس وغباء المدلس عليه ن فمن الاشخاص من يسهل غشه وخداعه ومن الاشخاص من يصعب غشه وخداعه ( اي استغلال عدم خبرته ) لذلك جاء موضوع ( من استغلت حاجته أو طيشه أو هواه أو ضعف أدراكه أو عدم خبره ) .
اي استغلال يعمل مع جميع العيوب
ويوجد عنصرين بالاستغلال :- عنصر مادي وعنصر معنوي .
العنصر المادي :- هو عدم التعادل بين قيمة الشيء الحقيقية وقيمته الواردة في العقد .
وكيف يمكن ان يقع الاستغلال في عقود المعاوضات وكيف يمكن ان يقع في عقود التبرعات ؟
بالمعاوضات :- مثل ما حدث بالحرب الطائفية والتهديد الذي وقع على الاشخاص من طائفة معينة يسكن في منطقة يختلف معها طائفيا ، فأضطر الى الهجرة وبيع بيته بسعر بخس مثل بيت ثمنه ( 500 ) مليون يعرض عليه مبلغ ( 100 ) مليون او يفجر البيت ، فيضطر الى بيعه
( استغل هنا ظرفه ولو ترك الى ىالظروف الطبيعية لما باعه ) .
فصار استغلال في عقد معاوضة ( البيع معاوضة ) .
في عقود التبرعات :- جاء في العبارة ( من استغلت حاجته او طيشه او هواه .......... )
تعريف الهوا :- الحب الجامح .
مثال / رجل مسن متزوج من فتاة عمرها ( 20 ) سنة ، تطلب منه تسجيل البيت باسمها او تتركه ( تزعل ) فيضطر الى التبرع لها بالبيت ( صار استغلال ) .
مرة استغلال في عقد معاوضة ومرة بعقد تبرع ، ماذا تعمل اذا صار عندك عيب الاستغلال ؟
القانون يميز بالعقود :- اذا كان العقد من عقود المعاوضات جاز لك خلال سنة ان تطاليب برفع الغبن الى الحد المعقول ، واذا كان من عقود التبرعات جاز لك خلال نفس المدة ( سنة ) نقض العقد ، وكأن احد الطرفين يستغل عند الطرف الاخخر احدى الحالات الخمسة ( حاجته ، طيشه ،هواه ، ضعف أردكه ، عدم خبرته ) ، اي عند استغلال احدى هذه الحالات سيلحق بالطرف
الاخر غبن فاحش ن فأذا كان الاستغلال بدون غبن فاحش لايؤثر على العقد .
س15: عناصر الإكراه؟
عناصر الاكراه :-
الاكراه :- استعمال وسائل تهدد بخطر جسيم .
1. وسائل مادية محسوسة مثــــــــــــــــــل الضرب .
2. وسائل معنوية غير محسوسة مثـــــــــــــــــل رسالة تهديد .
المؤلف بالكتاب يقول ( والاكراه المعنوي هو الاكثر شيوعا ) .
هذا السان حال المؤلف ، الحقيقة اطلاق الكلام بهذه الصيغة غير دقيق ، لماذا ؟
لان هذا الكلام يعتبر عام فلا يصح الاستناد الى الكلام العام .
لانه لم ينسب الى مصدر رسمي ي يثبت فيه بأن الاكراه المعنوي اكثر شيوعا لا من الاكراه المادي .
اولا :-
هذه الوسائل تهدد بخطر جسيم محدق ( على وشك الوقوع ) يقع على النفس او على المال او على الشرف .
س / هل كل ضغط يمارس على الانسان يعتبره اكراه ؟
او بدقة اكثر ، هل كل ضغط غير مشروع يمارس على الشخص يعتبر اكراه ؟
ج / الجواب بسؤال هل غايتك من وراء الضغط مشروعة ام غير مشروعة ، مرة الشخص يمارس ضغط غير مشروع لتحقيق غاية مشروعة او واحد يمارس ضغط غير مشروع لتحقيق غاية غير مشروعة .
يربط هذا الموضوع موضوع اخر يسمى (الشوكة والنفوذ الادبي ) لزوج له شوكة نفوذ على زوجته ، الاب له شوكة نفوذ على ابنه والاستاذ له شوكة نفوذ على طلابه ، هذه الشوكة والنفوذ تخوله ان يمارس ضغط عليهم ، ممارسة الضغط عليهم مشروع او غير مشروع ، لايهمني اسلوب الضغط الذي يمارسه ( غايته من وراء ذلك ) ، يوجد اب يضرب ابنه وجيرانه ايضا يضرب ابنه ، عند سؤال الاول لماذا يضرب ابنه ، يقول انه كسلان فأضربه حتى يتعلم القراءة والكتابة ، والثاني هنا مشروع او غير مشروع لايهم ، المهم الغاية . لان الضرب وسيلة لتحقيق غاية ن مرة تكون الغاية مشروعة لتعليم الطفل ( لايعتبر فيه اكراه ) ومرة تكون الغاية غير مشروعة ، التسول يعتبر ( يعتبر فيه اكراه ) .
اذن البحث يكون على الغايات بغض النظر عن الوسائل المستخدمة على ان لاتكون الوسائل المستخدمة تمثل جريمة .
اي :- ان كانت الغاية مشروعة فالاكراه غير متحقق .
و ان كانت الغاية غير مشروعة فالاكراه متحقق .
ثانيا :-
رهبة تحمل شخص على التعاقد.
مرة واحد يمارس علي ضغط يجعلني اخاف ومرة واحد يمارس علي ضغط لايجعلني اخاف .
الذي يجعلني اخاف واتعاقد بأمكانه ان يتمسك بالاكراه .
الذي لايخاف ويتعاقد ليس له حق ان يتمسك بالاكراه ، ليس المهم ان تمارس ضغط على شخص ، المهم الضغط ماذا يعمل سيجعله يخاف ويتعاقد .
اي صار التعاقد من جراء الخوف ( الاكراه ) .
من اين يقع الاكراه اي ماهي الجهة التي تمارس علي الاكراه ؟
قد يقع الاكراه من المتعاقد الاخر .
واحد يخطف ابني ويطلب مني توقيع عقد .
قد يقع الاكراه من الغير بالاتفاق مع المتعاقد الاخر ، اي ليس مباشر بل يكلف الاخرين . وقد يقع الاكراه من ظروف ، حكما هنالك استغلها الطرف الاخر .
مثال /
شخص مع اصدقائه يسيرون فوق الجسر ، فأخذوا يتمازحون معه فرموه في الماء ، بالرغم من قوله لهم بعدم معرفته السباحة ، في النهر يوجد صياد يشاهد الحادثة ، فأستنجد به هذا الشخص من اجل انقاذه لأنه على وشك الغرق فقال له الصياد اذا اخرجتك من الماء ماذا تعطيني ( الصياد خارج المعادلة لأنه ليس هو الذي قذف الشخص الى الماء ولا متفق مع المجموعة ، ولكنه استغل الموقف فقبل الشخص ان يعطيه مايريد لانقاذ نفسه .
فهذا يعتبر اكراه لا استغلال ظروفه .
في موضوع عيوب الرضا اخر موضوع هو الاستغلال عند وصول المؤلف الى موضوع الاستغلال يقول ( نادرا ما يوجد عيب الاستغلال لوحده مستقل ، وانما غالبا مايكون مقترن مع عيب اخر ) .
هنا اقترن مع الاكراه الذي هو نفسه الاستغلال .
ومرة يأتي الاستغلال مع الغلط ، الذي هو العيب الثاني .
ومرة اخرى مع ( الغبن مع التغرير ) الذي هو العيب الثالث .
ملاحظة مهمة :-
دائما الاستغلال يرتبط مع عيب اخر ونادرا مانجد عيب الاستغلال عيب مستقل لوحده .
س16: أبحث عن السبب ؟
للسبب ثلاث معاني :-
المعنى الاول للسبب يعطيني فكرته ويتجاووزه ويشرح المعنى الثاني والثالث .
المعنى الاول للسبب :- بمعنى السبب المنشيء للالتزام أو يقصد به ( مصدر الالتزام ) .
من أين ينشأ الالتزام على عاتق الانسان ؟
أما ( العقد – الارادة المنفردة – العمل غير المشروع – الكسب دون سبب – قانون ) .
المعنى الثاني للسبب :- القصدي او الغرض المباشر أو الغرض القريب :- والذي يسعى الملتزم ( المتعاقد ) للوصصول اليه من وراء التزامه ،وهذا النوع من السبب لايختلف من متعاقد الى اخر في النوع الواحد من العقود .
غاية كل بائع ان يحصل على الثمن ، ومن بعد الحصول على الثمن يختلفون في كيفية التصرف .
بائع حصل على الثمن حتى يسافر والثاني يبيع حتىى يتزوج والاخر يجري عملية وهكذا ، مختلفون في النتيجة ولكن تحصيل الثمن واحد .
لهذا يقول ( السبب القصدي او الغرض المباشر او الغرض القريب ) وهذا النوع من السبب لايختلف من متعاقد الى اخر في النوع الواحد من العقود فغاية كل بائع في ىالدنيا الحصول على الثمن ( الخطوة الأولى الحصول على الثمن اي الكل متشابهون ) .
الخطوة الثانية التي بعد الثمن الكل مختلفون فلذلك يسمى السبب الباعث أو الغرض البعيد أو الغرض غير المباشر ، وهذا الغرض يختلف من متعاقد الى آخر حتى في النوع الواحد من العقود .اذن الخطوة الاولى تسمى السبب القصدي أو القريب او المباشر ، والخطوة الثانية تسمى الباعث أو البعيد أو غير المباشر .
السبب المباشر كلهم يتشابهون والغير مباشر يختلفون ، لذا جاءت نظريتين :-
نظرية تقليدية ونظرية حديثة .
النظرية التقليدية :- تأخذ بالقريب أو الخطوة الأولى .
النظرية الحديثة :- تأخذ بالبعيد أو الخطوة الثانية .
النظرية التقليدية تقسم العقود الى ثلاث تقسيمات :-
1- عقود معاوضات :- يعني لكل واحد من الطرفين يأخذ لما يعطي .
لماذا البائع يسلم المبيع ؟ لأن المشتري سيدفع الثمن .
لماذا المشتري يدفع الثمن ؟ لأن البائع سيسلمه المبيع .
يعبرعنها ( في العقود الملزمة أو عقود المعاوضات سبب التزام احد الطرفين هو التزام الطرف الاخر ) ، فعليه في العقود الملزمة لجانبين اذا لم يقوم أحد الجانبين بتنفيذ التزامه جاز للطرف الثاني بدوره أن يمتنع عن تنفيذ التزامه .
2- العقود العينية :- السبب سبق أستلام العين .
تسمى بالعقود العينية لأنها ايجاب زائد قبول زائد تسليم .
الذي يستلم كتاب من المكتبة لماذا يرجعه ؟ لأن سبق وان استلمه من المكتبة .
لماذا المقترض يرد القرض ؟ لأن سبق وأن استلمه من المقرض .
لماذا المودع لديه يرد الوديعة ؟ لأن سبق وأنم استلمها من المودع .
اذن في العقود العينية السبب هو سبق استلام العين ، حيث سبق لك ان استلمتها فواجب عليك ان تردها .
3-( مهمة ) عقود التبرعات :- السبب منه التبرع ، لماذا تريد ان تتبرع ؟
لأن نية التبرع دائما نية مشروعة .
لكن المشكلة اين ؟
مثال /أثنين عندهم نية التبرع ، أحدهم يتبرع حتى يقيم علاقة غير مشروعة مع أمرأة والآخر يتبرع حتى يبني جامع ، في الخطوة الأولى كلاهما عندهما نية التبرع ، ففي النظرية التقليدية ( في الخطوة الأولى كل التبرعات صحيحة ) لكن في النظرية الحديثة ( لاتعتبر بالخطوة الأولى ولكنها تتفق مع النظرية التقليدية ان نية التبرع مشروعة ) ولكن في الخطوة الثانية أقامة علاقة غير مشروعة صارت نية التبرع غير مشروعة ، النتيجة العقد باطل نية التبرع لبناء جامع نية مشروعة ، النتيجة العقد صحيح .
عقود المعاوضات والعينية ليست فيهن اشكال بل الاشكال يوجد في عقود التبرعات .
نية التبرع ( الخطوة الاولى ) دائما مشروعة ، في ( الخطوة الثانية ) توجد الاشكالات .
النظرية الاولى ( التقليدية ) :- تنظر في اطار الخطوة الاولى ( مشروعة ) يمشي العقد .
النظرية الثانية ( الحديثة ) :- لاتتوقف عند الخطوة الاولى بل تتعداها الى الخطوة الثانية ، وعليه عندما يكون عندنا عقد تبرع نريد ان نعرف هو صحيح ام باطل ، لاننظر الى الخطوة الاولى بل ننظر الى الخطوة الثانبة ، اي ( الغرض القريب في الحالتين مشروع ولكن في الغرض البعيد اذا كان مشروع فالعقد صحيح واذا كان غير مشروع فالعقد باطل ) .
بغض النظر عن القريب الذي هو مشروع .
النظرية التقليدية تشترط بالسبب حتى تعتد به ، ثلاث شروط :-
1. ان يكون السبب موجود .
2. ان يكون السبب صحيح .
3. ان يكون السبب مشروع .
1- ان يكون السبب موجود :- ( وقت ابرام العقد ولحين التنفيذ ) .
وعليه اذا كان العقد يخلو من سبب ( من البداية اذا لم يوجد سبب ) فالعقد باطل .
مثل :- سندات المجاملة .شخصين احدهما اثناء المجاملة كتب على نفسه انه مطلوب للشخص الثاني كذا مبلغ من المال ، الثاني لم يمزق الورقة بل مجاملة وضع الورقة في جيبه ، وبعد فترة الشخص االثاني وقف امام القاضي يطالب الشخص الأول بالمال وعرض عليه الورقة الموقعة من الطرف الأول والتي عليها خطه وتوقيعه ،فعندما يسأل الشخص الأول يقول ( نعم هذا خطي وتوقيعي ولاأنكره ) ولكن في اليوم الذي حررت فيه الورقة لايوجد سبب يوجب ان احررها ، هذا يسمى ( سندات المجاملة ) والتي توجب على الشخص الاول عبء أثبات عدم وجود سبب لكتابتها ( لأن القانون يفترض ان لكل التزام سبب ) ان هذا السبب مشروع وعلى من يدعي خلاف ذلك يقع على عاتقه أثبات ذلك .وأذا أثبت عدم وجود سبب يقع العقد باطل ، أو يوجد سبب ولكنه غير مشروع فيقع العقد باطل .
2- ان يكون السبب صحيح :-
فأذن من شروط العقد ان يكون السبب (1) موجود وان (2) يكون صحيح لا وهمي ولا صوري .
وهمي :- مر بنا في موضوع الغلط عند التعريف ( وهم في النفس ) .
الغلط في ماهية العقد :- كمن يعطي شيئا لأخر على سبيل القرض فيأخذه الآخر ظنا انه على سبيل الهبة .
أو غلط في ماهية المحل :- كمن يبيع احدى سيارتيه فيعتقد الثاني انه أشترى الأولى فظهر أنه أشترى الثانية .
الغلط بالسبب في معناه التقليدي :- الغلط الذي يعدم الرضا يجعل العقد باطل .
وهنا عندنا النظرية التقليدية نفس المثال في المحاضرة السابقة ، (كانوا يعتقدون بأن الوصية صحيحة فنفذوها ولو كانوا يعلمون بأن الوصية غير صحيحة لما نفذوها ) .
صوري :- امر ظاهره شيء وباطنه شيء اخر .يعني مرات سبب الالتزام غير مشروع اذا ذكرته بالعقد فالعقد باطل ، فأضطر الى ان اذكر السبب غير المشروع في العقد سبب مشروع .
مثال /
احدهم يلعب قمار وخسر ( 100) الف دينار، فيطلب منه ورقة تؤيد انه خسر معه ( 100 ) الف دينار ، فيكتب أقر وأعترف بأني لعبت قمار مع فلان وخسرت ( 100) الف دينار ، فعند عرضها امام القاضي فالقاضي لاينفذها لأن السبب غير مشروع ، لذا يطلب منه الشخص أن لايكتب ( بسبب القمار ) بل أن يكتب ( باع ثلاجة ولم يسدد الثمن ) اي تكتب سببا مشروع لأخفاء سبب غير مشروع ، هذا يسمى سبب صوري .
3- وأخيرا يشترط بالسبب ان يكون مشروعا :-
وعليه اذا كان السبب غير مشروع بأن كان مخالفا للنظام العام والاداب العامة وقع العقد باطل .
على النظرية الحديثة :- ( تأخذ الباعث الدافع – الخطوة الثانية – الغرض البعيد ) تشترط بالسبب شرط واحد ان يكون مشروعا ، اذا اخذنا النظرية تريد ان يكون موجود وصحيح ومشروع .
النظرية الجديدة تريد فقط مشروع ، ( وذكرنا نية التبرع ) ، أخذنا بالنظرية التقليدية فنية التبرع مشروعة دائما حتى أبطل التبرع ، أخذنا بالنظرية الحديثة حتى ارى الغاية البعيدة من وراء التبرع ، هل هي غاية مشروعة أم غير مشروعة ؟
القانون المدني العراقي يقول ( اولا :- لايشترط ان يذكر سببا في العقد ، فالمشرع يفترض ان لكل التزام سبب وأن هذا السبب مشروع ) .
وعليه ففي حالة القرض أو أي سبب اخرا داعي لأن يذكر السبب ( قرضة حسنة أو بيع ) .
في بعض الاحيان يوجد ناس يرغبون بكتابة سبب بالعقد ، فأذا كان السبب مشروع فالعقد صحيح وأذا كان السبب غير مشروع فالعقد باطل .
نرجح للسبب الصوري في بعض الاحيان يذكر سبب مشروع أخفاءا لسبب غير مشروع ، من يدعي ان سبب الالتزام غير مشروع يقع على عاتقه عبء الأثبات .
لاحظة: الأسئلة التي لم يتم الإجابه عليها ، إجابتها من الكتاب
س1 : الفرق بين العقد الصحيح والعقد الباطل ؟
س2 : أبحث في الاستغلال ؟
الاستغلال :- نص المادة ( 125 ) م.ع ( وكأنه نص المادة هي التي تغطي الموضوع كله .
نص المادة ( اذا كان احد المتعاقدين قد استغلت حاجته أو طيشه أو هواه أو عدم خبرته أو ضعف ادراكه فلحقه من تعاقده غبن فاحش جاز له في خلال سنة من وقت العقد ان يطلب رفع الغبن عنه الى الحد المعقول ، فأذا كان التصرف الذي صدر تبرعا جاز له في هذه المدة ان ينقضه ) .
وعيب الاستغلال نادرا ما يوجد لو حده وأنما يقترن مع باقي العيوب ، مرت بنا ثلاث عيوب ( أكراه وغلط وغبن مع تغرير ) .
استغلال بالاكراه :- لاحظنا الجهة التي يصدر منها الاكراه ، مرة الاكراه يصدر من المتعاقد الاخر ومرة يصدر من الغير بالاتفاق مع المتعاقد ( الطرق الاحتيالية ) والجهة الاخيرة التي يصدر منها الاكراه هي الظروف ( المتعاقد الاخر يستغل ظروف ىالشخص ) وهذا يعرف استغلال بالاكراه .
استغلال بالغلط :- مثال سابق / السائح ىالذي يشتري تمثال ن مرة يشتري تمثال يعتقد بأنه اصلي وكذلك صاحب ىالمحل ( حسن النية ) يعتقد بأنه اصلي ، ومرة يشتري تمثال يعتقد بانه اصلي وصاحب المحل ( سيء النية ) يستغله ، صار عندنا غلط واستغلال .
استغلال بالغبن مع التغرير :- كما في الشرط الاول عندما يذكر الطرق الاحتيالية عندما يقول ، وهذه الطرق الاحتيالية تختلف بحسب ذكاء المدلس وغباء المدلس عليه ن فمن الاشخاص من يسهل غشه وخداعه ومن الاشخاص من يصعب غشه وخداعه ( اي استغلال عدم خبرته ) لذلك جاء موضوع ( من استغلت حاجته أو طيشه أو هواه أو ضعف أدراكه أو عدم خبره ) .
اي استغلال يعمل مع جميع العيوب
ويوجد عنصرين بالاستغلال :- عنصر مادي وعنصر معنوي .
العنصر المادي :- هو عدم التعادل بين قيمة الشيء الحقيقية وقيمته الواردة في العقد .
وكيف يمكن ان يقع الاستغلال في عقود المعاوضات وكيف يمكن ان يقع في عقود التبرعات ؟
بالمعاوضات :- مثل ما حدث بالحرب الطائفية والتهديد الذي وقع على الاشخاص من طائفة معينة يسكن في منطقة يختلف معها طائفيا ، فأضطر الى الهجرة وبيع بيته بسعر بخس مثل بيت ثمنه ( 500 ) مليون يعرض عليه مبلغ ( 100 ) مليون او يفجر البيت ، فيضطر الى بيعه .
( استغل هنا ظرفه ولو ترك الى ىالظروف الطبيعية لما باعه ) .
فصار استغلال في عقد معاوضة ( البيع معاوضة ) .
في عقود التبرعات :- جاء في العبارة ( من استغلت حاجته او طيشه او هواه .......... )
تعريف الهوا :- الحب الجامح .
مثال / رجل مسن متزوج من فتاة عمرها ( 20 ) سنة ، تطلبمنه تسجيل البيت باسمها او تتركه ( تزعل ) فيضطر الى التبرع لها بالبيت ( صار استغلال ) .
مرة استغلال في عقد معاوضة ومرة بعقد تبرع ، ماذا تعمل اذا صار عندك عيب الاستغلال ؟
القانون يميز بالعقود :- اذا كان العقد من عقود المعاوضات جاز لك خلال سنة ان تطاليب برفع الغبن الى الحد المعقول ، واذا كان من عقود التبرعات جاز لك خلال نفس المدة ( سنة ) نقض العقد ، وكأن احد الطرفين يستغل عند الطرف الاخخر احدى الحالات الخمسة ( حاجته ، طيشه ،هواه ، ضعف أردكه ، عدم خبرته ) ، اي عند استغلال احدى هذه الحالات سيلحق بالطرف الاخر غبن فاحش ن فأذا كان الاستغلال بدون غبن فاحش لايؤثر على العقد .
س3: شروط العقد الفاسد ؟
س4: الإكراه بالوسائل لا الغايات ؟
س5: العقد الاحتمالي والعقد المحدد ؟
العقد المحدد: هو العقد الذي يعرف فيه طرفا العقد وقت العقد ومقدار مايعطي ومقدار ما يأخذ.
مثال؛عند شراء قلم من المكتبة ب 1000 دينار فأني أعرف ما أعطي وأعرف ما أخذ وكذلك صاحب المكتبة يعرف ما يأخذ وما يعطي .
العقد الاحتمالي : وهو أن يعرف أحد الطرفين مقدار ما يعطي ، لكن لايعرف مقدار ما يأخذ ،
1. العقد المحدد والعقد الاحتمالي :-
العقد المحدد :- والذي كل واحد من الطرفين يعرف وقت العقد مقدار ما يعطي ومقدار مايأخذ .
مثال /
عند شراء قلم م المكتبة ب (1000 دينار ) فاني أعرف ماذا أعطي وماذا أخذ ، وكذلك صاحب المكتبة يعرف ماذا يعطي وماذا يأخذ ، ( هذا لعقد المحدد ) .
العقد الاحتمالي :- احد الطرفين يعرف مقدار مايعطي ولكن لا يعرف مقدار ما ياخذ.
أ- العقود الاحتمالية قائمة على اساس عنصر المقامرة :-
، مثل " الريسس ( عقد احتمالي ) لأن تدفع مثلا ( 5000 ) خمسة الاف دينار للمراهنة على فرس قد يفوز وقد يخسر ، وكذللك اليانصيب تدفع مثلا ( 1000) الف دينار قد تفوز وقد تخسر ، اي تعرف مقدار ماتعطي لكن لاتعرف مقدار ماتاخذ ، (لهذا تكون اهمية التمييز ) .
المشرع العراقي ينظر بعين الريبة وعدم الارتياح الى العقود الاحتمالية لانها قائمة على اساس عنصر المقامرة فهو لايجيز معظمها .
هنا ملاحظة :- لم يقل انه لم يجيزها كلها ولكن قال لايجيز معظمها .
يريد المشرع ان يوصلنا الى قناعة ان هنالك عقود احتمالية ، فيها مصلحة للمجتمع وان هنالك عقود احتمالية فيها مضرة للمجتمع ، ( الريسس) فيه مضرة لكن بالمقابل ( عقد التامين ) فيه مصلحة للمجتمع .
فكرة عن عقد التامين :- اذا اراد احد ما التامين على حياته ، ابتداءا مبلغ التامين يدور مع خطورة المهنة التي يمارسها الشخص ، كلما زادت خطورة المهنة زادت مبالغ التامين وكلما قلت خطورة المهنة قلت مبالغ التامين ، مثل التامين على الطائرات القادمة للعراق لخطورة الوضع في العراق ، فالتامين عليها مرتفع ، ادى الى ارتفاع اسعار التذاكر ، بينما ىالذهاب الى اي دولة فيها الامن مستقر ينعكس هذا على ثمن التذاكر .
مثال / الاحتمال الاول :-
عند تامين شخص على حياته ضد خطر معين لمدة سنة ، مبلغ التامين الاجمالي يقرأ ( مليون ومئتان الف دينار ) على طول السنة ( اي كل شهر مئة الف دينار ) فاذا اكملت مبلغ دفع التامين ، ولم يحدث شيء ذهب مبلغ التامين كله للشركة .
الاحتمال الثاني :-
دفع الشخص اول قسط (100000 الف دينار ) وحدث الخطر المؤمن منه ، هنا الشركة ملزمة ان تدفع الى اهل المتوفي ( 1200000دينار ) مليون ومئتا الف دينار كاملة .
هذا العقد احتمالي قد يتحقق الخطر المؤمن ضده وقد لايتحقق ، اذن هذا العقد فيه مصلحة للمجتمع ( لهذا المشرع العراقي اجازه ) اي الذي فيه عنصر المقامرة يتركه والذي فيه مصلحة للمجتمع يجيزه .
أ- العقود الاحتمالية القائمة على اساس عنصر الاحتمال :-
اذا تبين ان عنصر الاحتمال لاوجود له كان العقد باطلا .
مثال /
عند شراء ورقة يانصيب والسحبة بعدها غير تامة ، احتمال تربح واحتمال تخسر لكن عند شراء ورقة يانصيب والسحبة تامة ومسحوبة الورقة الفائزة ، هنا عنصر الاحتمال باطل اذن العقد باطل .
ب- العقود الاحتمالية لاتتأثر عادة بفكرة الغبن :-
الغبن :- هو عدم تعادل بين مايأخذه الانسان ومايعطيه والغبن نوعان :-
1- غبن يسير 2- غبن فاحش
الغبن اليسير :- وهو الذي لاتكاد تخلو معاملة في الحياة من غبن يسير ، اي لايمكن شراء سلعة بسعرها الحقيقي اذ لابد ان يضاف اليها هامش ربح .
( عند الوصول اللى الغبن مع التغرير في المواضيع القادمة المؤلف يصنع عبارة لطيفة في شرح الغبن اليسير والغبن الفاحش .
في الغبن اليسير يقول :- لاتكاد تخلو معاملة في الحياة من غبن يسير ، لكن الغبن الفاحش هو الذي يؤثر على المعاملات ) .
س / من الذي يقيم انه في معاملة ما مغبون غبن يسير او غبن فاحش ؟
ج / ليس المعني بالامر هو الذي يقرر بل يترك الى تقدير الخبراء والخبراء يجب ان يكون عددهم ( وتر ) اي فردي حتى لايكون هناك تعادل بالاصوات .
في حالة رفع قضية فيها غبن يحول الامر الى خبراء وهم يقدرون سعر الحاجة بدون العلم المسبق بمعرفة سعر الشراء الحقيقي .
س / لماذا لاتتأثر العقود الاحتمالية عادة بفكرة الغبن ؟
ج / لأنها قائمة اساسا على عنصر المقامرة او الحاجة .
مثال /
عند شراء ورقة يانصيب (1000 دينار ) وخسرت الورقة ، لانستطيع ان نقول اننا دفعنا ( 1000 دينار ) مقابل لاشيء ، لماذا ؟
ج / لانني انا الذي قبلت المقامرة فعند الدفع قد اربح وقد لااربح .
س / بالمقابل فازت ورقة اليانصيب التي شرائها ب( الف دينار ) فازت بمليون دينار ، هنا لايستطيع الذي باعها ان يقول ( انغبنت ) ، لماذا ؟
ج / لأنه هو الذي قبل ان ياخذ ( 1000 دينار ) بأحتمال ان الطرف الثاني ياخذ ( مليون دينار ) .
اذن العقودالاحتمالية لاتتأثر بفكرة الغبن .
س6: العقود الفورية والعقود المستمرة ؟
الالتزامات تقسم الالتزامات الى فورية ومستمرة .
اما الان ناخذ تقسيم العقود الى فورية ومستمرة :-
أ- العقد الفوري :- وهو الذي ينفذ دفعة واحدة ولايلعب فيه الزمن عنصرا جوهريا .
مثال /
عند شراء قلم كم تستغرق عملية الشراء ؟
ج / تستغرق ( 5 دقائق ) هذا عقد فوري التنفيذ .
ب- العقود المستمرة :- وهو ىالعقد الذي يبدأ تنفيذه الان لكن لايتم تنفيذه الان وانما يحتاج الى فترة حتى يكتمل تنفيذه ( يلعب فيه الزمن عنصرا جوهريا ) مثل عقد الايجار وعقد التوريد .
عقد الايجار :- عندما تؤجر ( لمدة سنة ) هذا اليوم لاينتهي التنفيذ الا بعد مضي سنة .
اهمية التمييز بين العقد الفوري والعقد المستمر :-
1. ( قاعدة ) :- الفسخ لايكون الا في العقود الفورية التنفيذ ، اما العقود المستمرة التنفيذ فياخذ فيها بمبدأ الانهاء او الالغاء .
مثال / ( الاثر الرجعي ) :-
طالب جاء الى الامتحان ، قبل دخوله الى قاعة الامتحان ( بربع ساعة ) لم يجد قلمه الذي يحمله ، فذهب لشراء قلم من المكتبة ( عقد فوري ) وبعد دخوله القاعة وجد القلم الاول ، وبعد انتهاء الامتحان رجع الى صاحب المكتبة لارجاع القلم الى صاحب المكتبة وأعادة المبلغ ، هنا :-
أ- لايستطيع ان يجبره .
ب- الامر متوقف على قبول البائع .
ان قبل صاحب المكتبة يسمى الامر ( اقالة ) .
حسب فقهاء الشريعة والقانون .
س7: آثار العقد الباطل؟
س8: أبحث في الشروط غير المشروعة في العقد ؟
س9: ناقش العبارة التالية : (يمكن أن يكون محل العقد قابلا للوجود في المستقبل)؟
س10: أبحث في الفضولي ؟
الفضولي :- هو من يتصرف بملك غيره تصرفا ً قانونيا ً دون أذنه .
مثال /
شخص ما أودع عند آخر أمانة ( قلم ) ، وديعة فواجب على الشخص الثاني ان يحافظ على الوديعة ، ومتى ما طالب بها الشخص الاول ان يردها له ، فجاءه شخص اخر فطلب من المودع لديه ان يبيع له ( القلم ) فوافق على بيعه وأتفق على السعر .
اي تصرف في ملك غيره تصرفا دون علمه ( دون ان يسأله ) ، أذ لو سأله من أجل بيع القلم ووافق صار دليلا ً له ، ولكنه لم يسأله وباع القلم من تلقاء نفسه .
في حالة عدم علم المودع وجاء بعد فترة الى المودع لديه من اجل أرجاع القلم فماذا يقول له المودع لديه ؟ سيقول بعته .
ملاحظة /
تصرف الفضولي من ضمن العقد الموقوف ، أي موقوف على أجازة المالك . هنا المالك أما يجيز التصرف أو لايجيزه ، فأذا أجازه تكون الاجازة أما صريحة أو ضمنية .
الاجازة الصريحة :- ان أقول بان البيع الذي قام به المودع لديه ( أنا أقبله ) . أي يعتبر البيع الذي قام به الفضولي أجازة صريحة .
قاعدة :- ( الاجازة اللاحقة كالوكالة السابقة ) .
يعني وكأنه انا من البداية اعطيته وكالة ، ولكن الواقع لم أعطيه وكالة .
أو أجيز التصرف ضمنا ، كيف ؟
أن أقول له أين القلم ...... يقول بعته أسأله قبضت السعر يجيب نعم ، أسأله كم ؟
يجيب ( 1000 ) دينار فأطلب منه تسليمي المبلغ ، فطلبي تسليمي المبلغ هي دليل قبول . فصار عندي قبول ضمني فهي اذا ًأما تقبل صراحة أو تقبل ضمني .
لاتوجد أشكالية بالقبول الأشكالية توجد في حالة الرفض ، أي في حالة كانت الحاجة عزيزة ، مثل ارث عائلي ولاأرغب في بيعها فأسأله لمن بعته فيقول بعته الى شخص ما فأذهب الى هذا الشخص وأقول له ان هذا ( القلم ) كان وديعة عند الشخص الذي اشتريت منه ، فيقول ليس لدي علم بأنه وديعة عنده ، كل أعتقاده أنه هو المالك الاصلي ( وحيازة المنقول سند الملكية ) فأجبته بما أنه انت شخص حسن النية وكل ظنك أنه مالكه فأعطني القلم وأذهب الى الشخص الذي باعك القلم لتحل المشكلة ، فيذهب اليه ويطلب منه مبلغ القلم فيعطيه باعتباره ( كالدائن والمدين ) .
هذا الأحتمال الاول .
اما الأحتمال الثاني :- في حالة أودعت القلم عند شخص ما وكان شخصا ًآخر حاضر وشاهد وسمع بأن القلم أصبح وديعة عند هذا الشخص ، ومن ثم طلب منه ان يبيعه القلم ، هذا الشخص يعتبر سيء النية ( اما في الحالة الاولى يعتبر الشخص حسن النية لانه يعتقد أنه يشتريه من المالك الأصلي اما سيء النية فهو يعلم انه يشتريه من غير مالكه الأصلي ) فعند أخذ القلم من سيء النية فليس له الحق في الرجوع الى الشخص المودع لديه لإرجاع المبلغ جزاءا ً لسوء نيته ( حسن النية يرجع وسيء النية لايرجع ) .
59
س11: ناقش : ( السكوت لا يعد تعبيرا عن إرادة) ؟
هل السكوت يعني تعبير عن أرادة ؟
( السكوت لايعد إيجاب مطلقا ) وحسب القاعدة التي لها أستثناء ( لاينيب إلى ساكت فول).
مثال : عندي سيارة شخصية واقفة بباب الدار ، طرق الباب أحد الجيران وعند سؤاله ، قال :
أنا أقبل أن أشتري السيارة لأني أستشفيت من سكوتك بأنكَ تريد بيعها .
( رغم عدم رغبتي ببيعها) ، أي أنه أستشف من السكوت (إيجاب) وهو قابل وهو قابل بالشراء ، أذن ( السكوت لايعد إيجاب مطلقاً). ويقول الفقهاء ( السكوت موقف سلبي محض ) فهو لايعد إيجاب مطلقاً أما القبول فيه أشكال ( قاعدة وأستثناء) .
القاعدة ( لايعد السكوت قبولا ً) الأستثناء ( في حالات معينة يعد السكوت قبولاً)
مثال : مجلة أو جريدة ترسل عدد منها إلى أحد ما على سبيل الأطلاع ،فأذا رغب (قبول) بالأشتراك في هذهِ المجلة فيوجد فيها كوبون أي داخل المجلة ؛ أقطعهُ وأكتب المعلومات مع المبلغ وأرسلهُ لنا لنجعل لك أشتراك سنوي (هذا يعتبر إيجاب) وهم ينتظرون من الشخص القبول ، فإذا قرأ الشخص المجلة وتركها لايعتبر قبولا، إذ لاينسب لساكت قبول .
لكن في حالات معينة ؛
مثال : ( من الأحوال الشخصية )
عند خطبة فتاة وبعد التمهيد وعند سؤالها عن موافقتها على الخطبة من قبل أبوها أو أخوها أو أي أحد فإن الفتاة تطرق رأسها بالأرض حياءا وخجلا ، وتذهب ، ماذا يفسر ذلك؟
يفسر على أنهُ : قبول وهو أستثناء .
لكن السكوت في معرض الحاجة إلى بيان يعد قبولاً. أي أن عند عرض موضوع ما يحتاج من شخص إلى قبول أو رفض وسكت ، يفسر السكوت على أنهُ قبول .
مثال : (من القانون المدني)
في الدول المتقدمة عادةً المصارف في نهاية كل سنة مالية ترسل للزبائن كشف بالحساب ، أذا كان الكشف فيه أشكال ، سيعترض الزبزن وأذا لايوجد أشكال سيسكت ، السكوت هنا معناه أقرار بأن الكشف صحيح .
س12: قارن بين العقد الفوري والعقد المستمر؟
انواع الالتزامات تقسم الالتزامات الى فورية ومستمرة .
اما الان ناخذ تقسيم العقود الى فورية ومستمرة :-
ت- العقد الفوري :- وهو الذي ينفذ دفعة واحدة ولايلعب فيه الزمن عنصرا جوهريا .
مثال /
عند شراء قلم كم تستغرق عملية الشراء ؟
ج / تستغرق ( 5 دقائق ) هذا عقد فوري التنفيذ .
ث- العقود المستمرة :- وهو ىالعقد الذي يبدأ تنفيذه الان لكن لايتم تنفيذه الان وانما يحتاج الى فترة حتى يكتمل تنفيذه ( يلعب فيه الزمن عنصرا جوهريا ) مثل عقد الايجار وعقد التوريد .
عقد الايجار :- عندما تؤجر ( لمدة سنة ) هذا اليوم لاينتهي التنفيذ الا بعد مضي سنة .
اهمية التمييز بين العقد الفوري والعقد المستمر :-
2. ( قاعدة ) :- الفسخ لايكون الا في العقود الفورية التنفيذ ، اما العقود المستمرة التنفيذ فياخذ فيها بمبدأ الانهاء او الالغاء .
مثال / ( الاثر الرجعي ) :-
طالب جاء الى الامتحان ، قبل دخوله الى قاعة الامتحان ( بربع ساعة ) لم يجد قلمه الذي يحمله ، فذهب لشراء قلم من المكتبة ( عقد فوري ) وبعد دخوله القاعة وجد القلم الاول ، وبعد انتهاء الامتحان رجع الى صاحب المكتبة لارجاع القلم الى صاحب المكتبة وأعادة المبلغ ، هنا :-
ت- لايستطيع ان يجبره .
ث- الامر متوقف على قبول البائع .
ان قبل صاحب المكتبة يسمى الامر ( اقالة ) .
حسب فقهاء الشريعة والقانون .
س13: الغبنْ ، تعريفه وأنواعه؟
الغبن :- هو عدم التعادل بين مايأخذه الانسان ومايعطيه . ص86
والغبن على نوعين اما غبن يسير واما غبن فاحش .
الغبن اليسير :- ماكان مألوفا بين الناس او ما يدخل في تقويم المقومين ( الخبراء ) .
او ما يقع بالقدر المالوف بين الناس او مايدخل في تقويم المقومين ، ولاتكاد تخلو معاملة من غبن يسير ، اذ لايمكن ان تشتري سلعة بتكاليفها الحقيقية .
الغبن الفاحش :- وهو الذي يقع بالقدر غير المألوف بين الناس او مالايدخل في تقويم المقومين
مثال /
اشتريت قلم جاف بسعر ( 100 ) الف دينار ن ووقفت امام القاضي وأدعيت بأني مغبون ( ليس انا الذي أقدر بأني مغبون ولا القاضي بل الخبراء هم الذين يقدرون ، ويجب ان يكون عدد الخبراء وتر اي فردي حتى في حالة اختلاف اثنين يرجح الثالث الكفة مع اي طرف ، وهكذا احد الخبراء قال اشتري ب ( 98 ) الف دينار والثاني ب ( 97 ) الف دينار والثالث ب ( 99 ) الف دينار ، حتى الخبراء يشترون بالسعر الذي اشتريت به ، في المرة الثانية عندما عرضنا القلم على الخبراء احدهم قال اشتريه ب ( 250 ) دينار والثاني ب ( 500 ) دينار والثالث ب ( 1000 ) دينار .
المشرع لم يضع معيار حتى اعرف متى ماوصلت الى هذه المرحلة اعتبر الغبن فاحش او اقل منها يسير ، اذ لايوجد معيار .
فقهاء الشريعة الاسلامية وضعوا معيار رقمي ( خمس بالعقارات وعشر بالحيوان ونص العشر فيما عدا ذلك ) .
لماذا عقارات وحيوانات وفيما عدا ذلك ؟
لأن مجتمعهم يحتوي فقط ذلك .
( فيما عدا ذلك ) هي قاعدة عامة تطبق على مجتمعنا هذا اليوم وهي تحتوي على كل شيء في الحياة عدا العقارات والحيوان .
هذا الغبن فاحش اقل من هذا غبن يسير .
س14: عيوب الاستغلال ؟
الاستغلال :- نص المادة ( 125 ) م.ع ( وكأنه نص المادة هي التي تغطي الموضوع كله .
نص المادة ( اذا كان احد المتعاقدين قد استغلت حاجته أو طيشه أو هواه أو عدم خبرته أو ضعف ادراكه فلحقه من تعاقده غبن فاحش جاز له في خلال سنة من وقت العقد ان يطلب رفع الغبن عنه الى الحد المعقول ، فأذا كان التصرف الذي صدر تبرعا جاز له في هذه المدة ان ينقضه ) .
وعيب الاستغلال نادرا ما يوجد لو حده وأنما يقترن مع باقي العيوب ، مرت بنا ثلاث عيوب ( أكراه وغلط وغبن مع تغرير ) .
استغلال بالاكراه :- لاحظنا الجهة التي يصدر منها الاكراه ، مرة الاكراه يصدر من المتعاقد الاخر ومرة يصدر من الغير بالاتفاق مع المتعاقد ( الطرق الاحتيالية ) والجهة الاخيرة التي يصدر منها الاكراه هي الظروف ( المتعاقد الاخر يستغل ظروف ىالشخص ) وهذا يعرف استغلال بالاكراه .
استغلال بالغلط :- مثال سابق / السائح ىالذي يشتري تمثال ن مرة يشتري تمثال يعتقد بأنه اصلي وكذلك صاحب ىالمحل ( حسن النية ) يعتقد بأنه اصلي ، ومرة يشتري تمثال يعتقد بانه اصلي وصاحب المحل ( سيء النية ) يستغله ، صار عندنا غلط واستغلال .
استغلال بالغبن مع التغرير :- كما في الشرط الاول عندما يذكر الطرق الاحتيالية عندما يقول ، وهذه الطرق الاحتيالية تختلف بحسب ذكاء المدلس وغباء المدلس عليه ن فمن الاشخاص من يسهل غشه وخداعه ومن الاشخاص من يصعب غشه وخداعه ( اي استغلال عدم خبرته ) لذلك جاء موضوع ( من استغلت حاجته أو طيشه أو هواه أو ضعف أدراكه أو عدم خبره ) .
اي استغلال يعمل مع جميع العيوب
ويوجد عنصرين بالاستغلال :- عنصر مادي وعنصر معنوي .
العنصر المادي :- هو عدم التعادل بين قيمة الشيء الحقيقية وقيمته الواردة في العقد .
وكيف يمكن ان يقع الاستغلال في عقود المعاوضات وكيف يمكن ان يقع في عقود التبرعات ؟
بالمعاوضات :- مثل ما حدث بالحرب الطائفية والتهديد الذي وقع على الاشخاص من طائفة معينة يسكن في منطقة يختلف معها طائفيا ، فأضطر الى الهجرة وبيع بيته بسعر بخس مثل بيت ثمنه ( 500 ) مليون يعرض عليه مبلغ ( 100 ) مليون او يفجر البيت ، فيضطر الى بيعه
( استغل هنا ظرفه ولو ترك الى ىالظروف الطبيعية لما باعه ) .
فصار استغلال في عقد معاوضة ( البيع معاوضة ) .
في عقود التبرعات :- جاء في العبارة ( من استغلت حاجته او طيشه او هواه .......... )
تعريف الهوا :- الحب الجامح .
مثال / رجل مسن متزوج من فتاة عمرها ( 20 ) سنة ، تطلب منه تسجيل البيت باسمها او تتركه ( تزعل ) فيضطر الى التبرع لها بالبيت ( صار استغلال ) .
مرة استغلال في عقد معاوضة ومرة بعقد تبرع ، ماذا تعمل اذا صار عندك عيب الاستغلال ؟
القانون يميز بالعقود :- اذا كان العقد من عقود المعاوضات جاز لك خلال سنة ان تطاليب برفع الغبن الى الحد المعقول ، واذا كان من عقود التبرعات جاز لك خلال نفس المدة ( سنة ) نقض العقد ، وكأن احد الطرفين يستغل عند الطرف الاخخر احدى الحالات الخمسة ( حاجته ، طيشه ،هواه ، ضعف أردكه ، عدم خبرته ) ، اي عند استغلال احدى هذه الحالات سيلحق بالطرف
الاخر غبن فاحش ن فأذا كان الاستغلال بدون غبن فاحش لايؤثر على العقد .
س15: عناصر الإكراه؟
عناصر الاكراه :-
الاكراه :- استعمال وسائل تهدد بخطر جسيم .
1. وسائل مادية محسوسة مثــــــــــــــــــل الضرب .
2. وسائل معنوية غير محسوسة مثـــــــــــــــــل رسالة تهديد .
المؤلف بالكتاب يقول ( والاكراه المعنوي هو الاكثر شيوعا ) .
هذا السان حال المؤلف ، الحقيقة اطلاق الكلام بهذه الصيغة غير دقيق ، لماذا ؟
لان هذا الكلام يعتبر عام فلا يصح الاستناد الى الكلام العام .
لانه لم ينسب الى مصدر رسمي ي يثبت فيه بأن الاكراه المعنوي اكثر شيوعا لا من الاكراه المادي .
اولا :-
هذه الوسائل تهدد بخطر جسيم محدق ( على وشك الوقوع ) يقع على النفس او على المال او على الشرف .
س / هل كل ضغط يمارس على الانسان يعتبره اكراه ؟
او بدقة اكثر ، هل كل ضغط غير مشروع يمارس على الشخص يعتبر اكراه ؟
ج / الجواب بسؤال هل غايتك من وراء الضغط مشروعة ام غير مشروعة ، مرة الشخص يمارس ضغط غير مشروع لتحقيق غاية مشروعة او واحد يمارس ضغط غير مشروع لتحقيق غاية غير مشروعة .
يربط هذا الموضوع موضوع اخر يسمى (الشوكة والنفوذ الادبي ) لزوج له شوكة نفوذ على زوجته ، الاب له شوكة نفوذ على ابنه والاستاذ له شوكة نفوذ على طلابه ، هذه الشوكة والنفوذ تخوله ان يمارس ضغط عليهم ، ممارسة الضغط عليهم مشروع او غير مشروع ، لايهمني اسلوب الضغط الذي يمارسه ( غايته من وراء ذلك ) ، يوجد اب يضرب ابنه وجيرانه ايضا يضرب ابنه ، عند سؤال الاول لماذا يضرب ابنه ، يقول انه كسلان فأضربه حتى يتعلم القراءة والكتابة ، والثاني هنا مشروع او غير مشروع لايهم ، المهم الغاية . لان الضرب وسيلة لتحقيق غاية ن مرة تكون الغاية مشروعة لتعليم الطفل ( لايعتبر فيه اكراه ) ومرة تكون الغاية غير مشروعة ، التسول يعتبر ( يعتبر فيه اكراه ) .
اذن البحث يكون على الغايات بغض النظر عن الوسائل المستخدمة على ان لاتكون الوسائل المستخدمة تمثل جريمة .
اي :- ان كانت الغاية مشروعة فالاكراه غير متحقق .
و ان كانت الغاية غير مشروعة فالاكراه متحقق .
ثانيا :-
رهبة تحمل شخص على التعاقد.
مرة واحد يمارس علي ضغط يجعلني اخاف ومرة واحد يمارس علي ضغط لايجعلني اخاف .
الذي يجعلني اخاف واتعاقد بأمكانه ان يتمسك بالاكراه .
الذي لايخاف ويتعاقد ليس له حق ان يتمسك بالاكراه ، ليس المهم ان تمارس ضغط على شخص ، المهم الضغط ماذا يعمل سيجعله يخاف ويتعاقد .
اي صار التعاقد من جراء الخوف ( الاكراه ) .
من اين يقع الاكراه اي ماهي الجهة التي تمارس علي الاكراه ؟
قد يقع الاكراه من المتعاقد الاخر .
واحد يخطف ابني ويطلب مني توقيع عقد .
قد يقع الاكراه من الغير بالاتفاق مع المتعاقد الاخر ، اي ليس مباشر بل يكلف الاخرين . وقد يقع الاكراه من ظروف ، حكما هنالك استغلها الطرف الاخر .
مثال /
شخص مع اصدقائه يسيرون فوق الجسر ، فأخذوا يتمازحون معه فرموه في الماء ، بالرغم من قوله لهم بعدم معرفته السباحة ، في النهر يوجد صياد يشاهد الحادثة ، فأستنجد به هذا الشخص من اجل انقاذه لأنه على وشك الغرق فقال له الصياد اذا اخرجتك من الماء ماذا تعطيني ( الصياد خارج المعادلة لأنه ليس هو الذي قذف الشخص الى الماء ولا متفق مع المجموعة ، ولكنه استغل الموقف فقبل الشخص ان يعطيه مايريد لانقاذ نفسه .
فهذا يعتبر اكراه لا استغلال ظروفه .
في موضوع عيوب الرضا اخر موضوع هو الاستغلال عند وصول المؤلف الى موضوع الاستغلال يقول ( نادرا ما يوجد عيب الاستغلال لوحده مستقل ، وانما غالبا مايكون مقترن مع عيب اخر ) .
هنا اقترن مع الاكراه الذي هو نفسه الاستغلال .
ومرة يأتي الاستغلال مع الغلط ، الذي هو العيب الثاني .
ومرة اخرى مع ( الغبن مع التغرير ) الذي هو العيب الثالث .
ملاحظة مهمة :-
دائما الاستغلال يرتبط مع عيب اخر ونادرا مانجد عيب الاستغلال عيب مستقل لوحده .
س16: أبحث عن السبب ؟
للسبب ثلاث معاني :-
المعنى الاول للسبب يعطيني فكرته ويتجاووزه ويشرح المعنى الثاني والثالث .
المعنى الاول للسبب :- بمعنى السبب المنشيء للالتزام أو يقصد به ( مصدر الالتزام ) .
من أين ينشأ الالتزام على عاتق الانسان ؟
أما ( العقد – الارادة المنفردة – العمل غير المشروع – الكسب دون سبب – قانون ) .
المعنى الثاني للسبب :- القصدي او الغرض المباشر أو الغرض القريب :- والذي يسعى الملتزم ( المتعاقد ) للوصصول اليه من وراء التزامه ،وهذا النوع من السبب لايختلف من متعاقد الى اخر في النوع الواحد من العقود .
غاية كل بائع ان يحصل على الثمن ، ومن بعد الحصول على الثمن يختلفون في كيفية التصرف .
بائع حصل على الثمن حتى يسافر والثاني يبيع حتىى يتزوج والاخر يجري عملية وهكذا ، مختلفون في النتيجة ولكن تحصيل الثمن واحد .
لهذا يقول ( السبب القصدي او الغرض المباشر او الغرض القريب ) وهذا النوع من السبب لايختلف من متعاقد الى اخر في النوع الواحد من العقود فغاية كل بائع في ىالدنيا الحصول على الثمن ( الخطوة الأولى الحصول على الثمن اي الكل متشابهون ) .
الخطوة الثانية التي بعد الثمن الكل مختلفون فلذلك يسمى السبب الباعث أو الغرض البعيد أو الغرض غير المباشر ، وهذا الغرض يختلف من متعاقد الى آخر حتى في النوع الواحد من العقود .اذن الخطوة الاولى تسمى السبب القصدي أو القريب او المباشر ، والخطوة الثانية تسمى الباعث أو البعيد أو غير المباشر .
السبب المباشر كلهم يتشابهون والغير مباشر يختلفون ، لذا جاءت نظريتين :-
نظرية تقليدية ونظرية حديثة .
النظرية التقليدية :- تأخذ بالقريب أو الخطوة الأولى .
النظرية الحديثة :- تأخذ بالبعيد أو الخطوة الثانية .
النظرية التقليدية تقسم العقود الى ثلاث تقسيمات :-
1- عقود معاوضات :- يعني لكل واحد من الطرفين يأخذ لما يعطي .
لماذا البائع يسلم المبيع ؟ لأن المشتري سيدفع الثمن .
لماذا المشتري يدفع الثمن ؟ لأن البائع سيسلمه المبيع .
يعبرعنها ( في العقود الملزمة أو عقود المعاوضات سبب التزام احد الطرفين هو التزام الطرف الاخر ) ، فعليه في العقود الملزمة لجانبين اذا لم يقوم أحد الجانبين بتنفيذ التزامه جاز للطرف الثاني بدوره أن يمتنع عن تنفيذ التزامه .
2- العقود العينية :- السبب سبق أستلام العين .
تسمى بالعقود العينية لأنها ايجاب زائد قبول زائد تسليم .
الذي يستلم كتاب من المكتبة لماذا يرجعه ؟ لأن سبق وان استلمه من المكتبة .
لماذا المقترض يرد القرض ؟ لأن سبق وأن استلمه من المقرض .
لماذا المودع لديه يرد الوديعة ؟ لأن سبق وأنم استلمها من المودع .
اذن في العقود العينية السبب هو سبق استلام العين ، حيث سبق لك ان استلمتها فواجب عليك ان تردها .
3-( مهمة ) عقود التبرعات :- السبب منه التبرع ، لماذا تريد ان تتبرع ؟
لأن نية التبرع دائما نية مشروعة .
لكن المشكلة اين ؟
مثال /أثنين عندهم نية التبرع ، أحدهم يتبرع حتى يقيم علاقة غير مشروعة مع أمرأة والآخر يتبرع حتى يبني جامع ، في الخطوة الأولى كلاهما عندهما نية التبرع ، ففي النظرية التقليدية ( في الخطوة الأولى كل التبرعات صحيحة ) لكن في النظرية الحديثة ( لاتعتبر بالخطوة الأولى ولكنها تتفق مع النظرية التقليدية ان نية التبرع مشروعة ) ولكن في الخطوة الثانية أقامة علاقة غير مشروعة صارت نية التبرع غير مشروعة ، النتيجة العقد باطل نية التبرع لبناء جامع نية مشروعة ، النتيجة العقد صحيح .
عقود المعاوضات والعينية ليست فيهن اشكال بل الاشكال يوجد في عقود التبرعات .
نية التبرع ( الخطوة الاولى ) دائما مشروعة ، في ( الخطوة الثانية ) توجد الاشكالات .
النظرية الاولى ( التقليدية ) :- تنظر في اطار الخطوة الاولى ( مشروعة ) يمشي العقد .
النظرية الثانية ( الحديثة ) :- لاتتوقف عند الخطوة الاولى بل تتعداها الى الخطوة الثانية ، وعليه عندما يكون عندنا عقد تبرع نريد ان نعرف هو صحيح ام باطل ، لاننظر الى الخطوة الاولى بل ننظر الى الخطوة الثانبة ، اي ( الغرض القريب في الحالتين مشروع ولكن في الغرض البعيد اذا كان مشروع فالعقد صحيح واذا كان غير مشروع فالعقد باطل ) .
بغض النظر عن القريب الذي هو مشروع .
النظرية التقليدية تشترط بالسبب حتى تعتد به ، ثلاث شروط :-
1. ان يكون السبب موجود .
2. ان يكون السبب صحيح .
3. ان يكون السبب مشروع .
1- ان يكون السبب موجود :- ( وقت ابرام العقد ولحين التنفيذ ) .
وعليه اذا كان العقد يخلو من سبب ( من البداية اذا لم يوجد سبب ) فالعقد باطل .
مثل :- سندات المجاملة .شخصين احدهما اثناء المجاملة كتب على نفسه انه مطلوب للشخص الثاني كذا مبلغ من المال ، الثاني لم يمزق الورقة بل مجاملة وضع الورقة في جيبه ، وبعد فترة الشخص االثاني وقف امام القاضي يطالب الشخص الأول بالمال وعرض عليه الورقة الموقعة من الطرف الأول والتي عليها خطه وتوقيعه ،فعندما يسأل الشخص الأول يقول ( نعم هذا خطي وتوقيعي ولاأنكره ) ولكن في اليوم الذي حررت فيه الورقة لايوجد سبب يوجب ان احررها ، هذا يسمى ( سندات المجاملة ) والتي توجب على الشخص الاول عبء أثبات عدم وجود سبب لكتابتها ( لأن القانون يفترض ان لكل التزام سبب ) ان هذا السبب مشروع وعلى من يدعي خلاف ذلك يقع على عاتقه أثبات ذلك .وأذا أثبت عدم وجود سبب يقع العقد باطل ، أو يوجد سبب ولكنه غير مشروع فيقع العقد باطل .
2- ان يكون السبب صحيح :-
فأذن من شروط العقد ان يكون السبب (1) موجود وان (2) يكون صحيح لا وهمي ولا صوري .
وهمي :- مر بنا في موضوع الغلط عند التعريف ( وهم في النفس ) .
الغلط في ماهية العقد :- كمن يعطي شيئا لأخر على سبيل القرض فيأخذه الآخر ظنا انه على سبيل الهبة .
أو غلط في ماهية المحل :- كمن يبيع احدى سيارتيه فيعتقد الثاني انه أشترى الأولى فظهر أنه أشترى الثانية .
الغلط بالسبب في معناه التقليدي :- الغلط الذي يعدم الرضا يجعل العقد باطل .
وهنا عندنا النظرية التقليدية نفس المثال في المحاضرة السابقة ، (كانوا يعتقدون بأن الوصية صحيحة فنفذوها ولو كانوا يعلمون بأن الوصية غير صحيحة لما نفذوها ) .
صوري :- امر ظاهره شيء وباطنه شيء اخر .يعني مرات سبب الالتزام غير مشروع اذا ذكرته بالعقد فالعقد باطل ، فأضطر الى ان اذكر السبب غير المشروع في العقد سبب مشروع .
مثال /
احدهم يلعب قمار وخسر ( 100) الف دينار، فيطلب منه ورقة تؤيد انه خسر معه ( 100 ) الف دينار ، فيكتب أقر وأعترف بأني لعبت قمار مع فلان وخسرت ( 100) الف دينار ، فعند عرضها امام القاضي فالقاضي لاينفذها لأن السبب غير مشروع ، لذا يطلب منه الشخص أن لايكتب ( بسبب القمار ) بل أن يكتب ( باع ثلاجة ولم يسدد الثمن ) اي تكتب سببا مشروع لأخفاء سبب غير مشروع ، هذا يسمى سبب صوري .
3- وأخيرا يشترط بالسبب ان يكون مشروعا :-
وعليه اذا كان السبب غير مشروع بأن كان مخالفا للنظام العام والاداب العامة وقع العقد باطل .
على النظرية الحديثة :- ( تأخذ الباعث الدافع – الخطوة الثانية – الغرض البعيد ) تشترط بالسبب شرط واحد ان يكون مشروعا ، اذا اخذنا النظرية تريد ان يكون موجود وصحيح ومشروع .
النظرية الجديدة تريد فقط مشروع ، ( وذكرنا نية التبرع ) ، أخذنا بالنظرية التقليدية فنية التبرع مشروعة دائما حتى أبطل التبرع ، أخذنا بالنظرية الحديثة حتى ارى الغاية البعيدة من وراء التبرع ، هل هي غاية مشروعة أم غير مشروعة ؟
القانون المدني العراقي يقول ( اولا :- لايشترط ان يذكر سببا في العقد ، فالمشرع يفترض ان لكل التزام سبب وأن هذا السبب مشروع ) .
وعليه ففي حالة القرض أو أي سبب اخرا داعي لأن يذكر السبب ( قرضة حسنة أو بيع ) .
في بعض الاحيان يوجد ناس يرغبون بكتابة سبب بالعقد ، فأذا كان السبب مشروع فالعقد صحيح وأذا كان السبب غير مشروع فالعقد باطل .
نرجح للسبب الصوري في بعض الاحيان يذكر سبب مشروع أخفاءا لسبب غير مشروع ، من يدعي ان سبب الالتزام غير مشروع يقع على عاتقه عبء الأثبات .
لاحظة: الأسئلة التي لم يتم الإجابه عليها ، إجابتها من الكتاب
