الرئيسية
البوابة
التسجيل
دخول
القانون المدني
المرحلة الثانيه / قانون
الألتزام
تعريف الألتزام : هو رابطة قانونيه بين شخصين ( دائن ومدين) ، بمقتضى هذهِ الرابطه يلتزم المدين أما ؛ القيام بعمل ما وأما الأمتناع عن عمل ,اما أعطاء شيء ( نقل ملكية).
عناصر الألتزام :
1-رابطة قانونيه
في السابق كانت هذهِ الرابطه تنصب على جسم الأنسان أي جسم المدين وهو الضامن لسداد الديّن ، أما الآن فقحل محلها مايسمى الذمة الماليه ؛ التي تعبر عنها فقهاء الشريعة الإسلامية بأنها وعاء ما يجمع للشخص من حقوق وماعليه من ألتزامات .
فأذا كان أحدا ما مديونا بمبلغ مئة ألف دينار فإن طالب الدائن بها فبما يملك المدين من أمكانية مالية وعقارات يُمكن الحجز عليها وبيعها وهنا يستطيع الدائن أخذ حقه من المدين ، أما أذا كان المدين لايمتلك شيئا يمكن الحجز عليه ، فهنا الآية الكريمة((فإن كان ذو عسرة فنظرةٍ إلى ميسرة)) فأن لم تكن لدية أمكانية مادية لايمكن حبسه لأن الحبس ليس غاية بل وسيلة ،
تحولت الذمة المالية ( ما يملكهُ الشخص من أموال ) يمكن إيقاع الحجز عليها وتباع بالمزايدة العلنيه ،أي تتولى الدولة عملية بيعها وتسديد ديون الدائن منها ، أذن تحول الألتزام من قيد على جسم الأنسان إلى قيد على الأموال .
2-الألتزام رابطة شخصية ( بين شخصين دائن ومدين):
بمعنى أن الدائن لايستطيع أن يستوفي ديّنه الا من خلال المدين ، فأن كان المدين حسن النية أي متى ما حل موعد سداد الديّن قام المدين بسداده طواعية وأختيارية .
3-الألتزام عبء مالي :
أي يقيّم بالنقد والعبء المالي كقيام الرسام الذي يرسم لوحه والبناء الذي البيت والطبيب الذي يعمل العملية الجراحية والمحامي الذي يرفع الدعوى.
أما الأمتناع عن القيام بالعمل مثل الأمتناع عن المنافسة غير المشروعة ( التاجر الذي يبيع محل في منطقة معينه لايحق لهُ أن محل تجاري في نفس المنطقة وبنفس المهنة لأن ذلك يعد من فبيل المنافسة غير المشروعة )
لكن يستطيع التاجر أن يمارس مهنة أخرى في نفس المنطقة.
1
أنواع الألتزام :
1- الألتزام المدني والألتزام الطبيعي :
الألتزام المدني : يتوافر فيه عنصرا المديونية والمسؤولية .
الألتزام الطبيعي : يتوافر فيه عنصر المديونية فقط .
أبتداءا ؛ المسؤولية تفسر على أساس أنها أجبار المدين على سداد الدين في حالة أمتناعه عن التسديد الأختياري .
مثال ذلك ؛ أن يطالب الدائن بسداد ديّنه وينكره المدّين أمام القاضي عند تبليغه شفوياً والحل في أن يُبلغ المدّين وهو التبليغ بالأنذار عن طريق كاتب العدل وهي الوسيلة التي لايستطيع المدين أن ينكرها بعد أعطائه مهله زمنيه وبعد أنتهاء المهلة يبلغ كاتب العدل المحكمة بأشعار يؤيد فية أن المهلة قد أنتهت وأن المدين لم يسدد دينه .
، وتكون أقامة الدعوى ليست مفتوحة بل محدده ومرسوم لها وعلى المدين سداد دينه خلال هذهِ المدة عن طريق الدولة .
هنا صار لدينا مديونية أي أنهُ مدين وبالأمكان أجباره عن طريق الدولة ، وهنا العنصر الثاني المسؤولية أي الأجبار .
وإن لم يسدد المدين خلال المدة الزمنيه المحدده والمرسومة لذلك ، فمثلا لوحددت المدة المرسومه ب 15 سنة ولم يسدد الديّن بعد 17 سنة فأنهُ بأمكان المديّن أن لايسدد الدين لمرور الزمن المانع لسماع الدعوى أي ؛ التقادم ولكن أذا جاء المديّن وسدد الدّين من تلقاء نفسه بعد تأنيب الضمير هنا يظهر تسديد الديّن وليس تبرعا وهو ؛ الألتزام الطبيعي.
2- الألتزام الإيجابي والألتزام السلبي :
الألتزام الايجابي : هو القيام بعمل .
الألتزام السلبي هو الأمتناع عن عمل.
كل قيام بعمل هو ألتزام إيجابي والأمتناع عنهُ هو ألتزام سلبي .
يفيد هنا التفسيم ب ( يقول القانون بالألتزام الايجابي ؛ أذا تأخر المدين في تنفيذ ألتزامه فيجب تنبيهه أولا ومن ثم أقامة الدعوى عليه (أي قبول القاضي بأفامة الدعوى عليه ) بينما في الألتزام السلبي الأمر لايحتاج إلى تنبيه .
2
س: لماذا الألتزام الايجابي يجب التنبيه والألتزام السلبي لايحتاج إلى تنبيه؟
ج/ لأن الغاية من التنبيه هي الحيلوله دون حصول الضرر بينما بالأمتناع يكون الضرر حاصل بالفعل .
3- الألتزامات الفورية والألتزامات المستمرة :
الألتزام الفوري :لايحتاج إلى زمن حتى ينفذ.
الألتزام المستمر : قبل المؤجر لمدة سنة فهو يبدأ من يوم إلى سنة ، أي يبدأ اليوم لكن لايكتمل لايكتمل لأنه يحتاج إلى زمن حتى يتم تنفيذه.
4- الألتزام بتحقيق نتيجة والألتزام ببذل عناية .
الألتزام بنتيجه : وفيه يجب على المديّن أن يحقق النتيجه التي تعهد بهام الم يقم سببا يحول دون ذلك.
مثال ذلك : التزام رسام برسم لوحة وبمدة زمنيه محدده لأكمالها ولكن تسبب لهُ حادث بكسر يده فلم يفي بألتزامه بسبب ذلك ، هنا يكون الألتزام بتحقيق نتيجه مالم يقم بسبب دون ذلك.
الألتزام ببذل عناية :وفية يتعين على المدين أت يبذل من الحيطة والحذر القدر الكافي لأنجاز المهمة الملقاة على عاتقه . فأذا بذل الحيطة والحذر وصارت النتيجة كان بها ، وأذا بذل المدين الحيطة والحذر ولم تتحقق النتيجة ليست علية مسؤولية . وإن لم يبذل المدين الحيطة والحذر ولم تتحقق النتيجة يتحمل المسؤولية كاملة .
5-الألتزامات الشخصية والألتزامات العينية :
الألتزام الشخصي : وفيه تكون ذمة المدين المالية كلها ضامنة للديون التي بذمته ، أي ضمانة شخصية ( كل الأموال التي يملكها المديون تضمن الديون التي عليه)
الإلتزام العيني : أو الضمانة العينية ؛ وهي ضمان أموال معينة فقط من أموال المدين ( أي هو الذي يضمن ، مثل سند العقار عند سلفة العقار ).
6- الألتزامات الأصلية والألتزامات التبعية :
الألتزام الأصلي : وهو الألتزام الذي يمكن أن يوجد بصورة مستقلة فلا يحتاج إلى ألتزام أخر يستند عليه .
الألتزام التبعي : وهو الألتزام الذي يحتاج إلى ألتزام أصلي يستند عليه ، مثل العقود التي بها شرط جزائي كشراء بيت . وتوجد عقود لابوجد بها شرط جزائي مثل شراء الخضروات .
3
( ممكن وجود عقد بدون شرط جزائي ، لكن لايوجد شرط جزائي بدون عقد أصلي ،
بمعنى وجود وجود الصل بدون التابع ووجود التابع بوجود الأصل )
مصادر الألتزام
1- تصرفات قانونية ( أراديه)
2-وقائع قانونية ( غير أرادية )
الفرق بين التصرف والواقعة ، حيثما توجد أرادة الأنسان تنصرف إلى أحداث أثر قانوني وتسمى (تصرف).
حيثما لاتوجد أرادة ويسمى ( واقعة قانونية ).
مثال : متجاوز السرعة عندما يأل هل تريد أن يحدث لك حادث، يجيب بالنفي . لكن واقعا سيحدث له حادث لتجاوزه السرعه . بالرغم من تجاوزه السرعه بأرادته لكن وقوع الحادث ليس بأرادته .
القانون يفرض على الأبن الميسر بأن ينفق على أبيه المعسر ، عند سؤالهِ ؛ هل هو ينفق على والده بأرادته أم مجبر بالقانون ، يقول بأنه مجبر بالقانون وليس بأرادته .
التصرفات التي بها أراده والوقائع التي بدون أراده تنتج عن تقسيم خماسي :
1-عقد .
2- أراده منفرده
( تصرفات قانونية ) لأن فيهن أراده .
3- العمل غير المشروع
4- المسؤولية التقصيرية
5- الكسب بدون سبب
(وقائع قانونية) تخلو من الأراده .
4
أهم مصادر الألتزام
وأهم مصدرين ، هما:
العقد
العمل الغير مشروع ( المسؤولية التقصيرية)
1- العقد والذي يعرفْ وحسب المادة 73 من القانون المدني العراقي بأنهُ ( أرتباطه الصادر بالإيجاب الصادر من أحد العاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه) أي إيجاب وقبول يحتاج إلى شخصين وهذا العقد يترتب عليه أثر .
س/ ماهو الأثر الذي يترتب عليه ؟
ج/ أنتقال ملكية التثبيت إلى البائع في مقابل البيع إلى المشتري ( أي أرتباط الإيجاب الصادر مع وجود أثر)
س/ هل كل أتفاق عقد ؟
ج/ أ- أن يكون واقعا في نطاق القانون الخاص وليس في نطاق القانون العام ( الخاص يحكم علاقات أشخاص أما العام فيحكم أما الدولة مع أشخاص بأعتبارها صاحبة السيادة والسلطان وأما الدول فالمعاهدات أتفاقات وليست عقود لأنها تحكم علاقات دول )
ب- أن يكون واقعا في أطار المعاملات المالية ( عليه فالزواج أتفاق وليس عقد بالرغم من وجود جوانب مالية لكنها ليست الطاغيه على عقد الزواج وأنما الجانب الأجتماعي هو الطاغي على العقد بدليل التعريف وبالرغم من أن القانون المدني يعتبره أتفاقا وقانون الأحوال الشخصية يعتبرهُ عقدا ). أما في عقد البيع فيطغي عليه الجانب المادي ( الأيجار ، الوديعه ) وهي جوانب مالية بحته .
مبدأ سلطان الأرادة
الأفراد أحرار في أن يبرموا ماشاءوا من التصرفات وأن يضمنوها ماشاءوا من الشروط على أن لايكون مخالف للنظام العام والآداب العامة .
القانون يظهر هنا وكأن الأرادة هي التي تحكم كل شيء .
س: ماهو دور القانون ؟
ج/ القانون يتابع عملية تنفيذ الأطراف للألتزامات الناشئة عن العقد وعليه أذا وجد أخلال أحد الطرفين في تنفيذ التزامات ، هنا يعمل القانون أي يجبرهُ على تنفيذ القانون .
5
س: هل القاضي لديه حق التدخل بحياة العقد أم لا ؟
ج/ هناك قاعدة وأسنثناء ، فلقاعده ( لايحق للقاضي أن يتدخل بالعقد)
والأستثناء ؛ فهناك حالتين ممكن للقاضي أن يتدخل بهما وفي حالة أختلال التوازن الأقتصادي بين طرفي العقد فأذا أختل التوازن الأقتصادي بالعقد وهما :
أ- عقود الأذعان ب- نظرية الظروف الطارئة
هنا يتدخل القاضي لأعادة التوازن الأقتصادي لأن القانون يفترض في كل عقد أن يكون التوازن الأقتصادي بين الأطراف موجود .
تقسيمات العقود :
أولا : عقد رضائي وشكلي وعيني .
العقد الرضائي ( الأصل في العقود الرضائيه ) ؛ وهو العقد الذي يكفي فيه الإيجاب والقبول .
العقد الشكلي : فيحتاج إلى إيجاب وقبول بشكل زائد ، مثل عقد بيع عقار أذ يجب أن يسجل في دائرة التسجيل العقاري بالرغم من الإيجاب والقبول .
العقد العيني : يحتاج إلى إيجاب وقبول زائدا التسليم .
ثانيا : ملزم لجانب واحد وملزم لجانبين والملزم لجانب واحد ويعني التزام على عاتق أحد الطرفين فقط ، مثال : عقد الوديعه ( تارة يكون بأجر ويكون ملزم للجانبين ، وتارة يمكن أن يكون مجاني وفي هذهِ الحالة يكون ملزم لجانب واحد ). أما الملزم لجانبين وهو العقد المبرم والذي يترتب عليه التزامات على عاتق طرفيه .
ملاحظة :
في العقود الملزمه لجانبين وأذا لم يلتزم أحد الطرفين بتنفيذ التزامه جاز للطرف الأخر أن يمتنع بدوره عن تنفيذ التزامه بالمقابل .
أما في العقود الملزمة لجانب واحد لايمكن أن يحدث ذلك الأمتناع لعدم وجود التزام مقابل يخل به الطرف الثاني فعلى الطرف الأول أن يحافظ على الوديعه وردها .
6
ثالثا: عقد المعاوضة وعقد التبرع ؛
المعاوضات : أن يكون كل شخص من الطرفين يأخذ مقدار مقابل لما يعطي .
مثال : ( عقد البيع ، عقد الأيجار ، عقد القرض)
التبرعات : أحد الطرفين يعطي ولا يأخذ والثاني يأخذ ولا يعطي .
مثال: (عقد الهبة – التبرعات ) من العقود الملزمة لجانب واحد .
أهمية التميز بين عقود المعاوضات وعقود التبرعات :
1- مسؤولية المتبرع أخف من مسؤولية المعاوض ، كيف؟
مثال : عندي أوراق مهمة وعزمت السفر ، الأوراق المهمة أقسمها إلى قسمين ؛ قسم أضعهُ بالمصرف بأستئجار خزانة حديدية منهُ وأجعل الأوراق فيها ، والقسم الأخر أعطيها إلى صديق وأجعلها أمانة عنده.
هنا عقدي مع المصرف عقد معاوضة لأن كل من الطرفين يأخذ مقابل ما يعطي ، أما بالنسبة إلى صديقي فأن محافظته على الأوراق هو ؛ عقد تبرع .
لكن ، في حدوث حريق ( أذا كان بيت الصديق مجاور المصرف ) وتضرر كلا من المصرف وبيت الصديق وأحترقت الأوراق ، فمن هو الذي مسؤوليته أشد أو أخف ؟
المصرف مسؤوليته أشد لأنه يأخذ مقابل على محافظته على الأوراق ، بينما الصديق تبرع فمسؤولية المتبرع أخف من مسؤولية المعاوض .
2- ضمان المتبرع أخف من ضمان المعاوض :
مثال:عندي ساعتين جديدتين بعتُ أحداهما وتبرعت بالأخرى وظهر فيهن نفس العيب ، فمن الذي يرجع عليّ لتصليح الساعة ؟
المشتري يرجع لتصليح الساعة ، أما المتبرع لهُ لايرجع . أذن ، ضمان المتبرع أخف من ضمان المعاوض .
3- شخصية المتبرع لهُ غالباً ما تكون محل أعتبار في عقو التبرعات بينما شخصية المعاوض ليست محل أعتبار :
مثال : لدي ساعتان جديدتان ، واحدة أريد أن أبيعها والثانية أريد أن أهبها ، فالتي أريد أن أبيعها تباع لأي كان يستطيع دفع الثمن ، أما التي أريد التبرع بها فلا أستطيع وهبها إلى أياً كان .
أذن شخصية الذي يشتري ليست محل أعتبار وشخصية المتبرع لهُ تكون محل أعتبار .
7
رابعا : عقد محدد وعقد احتمالي :
العقد المحدد: هو العقد الذي يعرف فيه طرفا العقد وقت العقد ومقدار مايعطي ومقدار ما يأخذ.
مثال؛عند شراء قلم من المكتبة ب 1000 دينار فأني أعرف ما أعطي وأعرف ما أخذ وكذلك صاحب المكتبة يعرف ما يأخذ وما يعطي .
العقد الاحتمالي : وهو أن يعرف أحد الطرفين مقدار ما يعطي ، لكن لايعرف مقدار ما يأخذ ،
1- العقود الاحتمالية يكون على أساس عنصر المقامرة .
مثال ؛ سباق الخيل ( الرايسز) لأن تدفع مثلا 5000دينار للمراهنة على فرس قد يفوز وقد لايفوز .وكذلك اليانصيب ، تدفع 1000دينار قد تربح أو لا تربح ، أي أنك تعرف مقدار ماتدفع ولاتعرف مقدار ما تأخذ ، ولهذا تكون أهمية التمييز.
المشرّع العراقي ينظر بعين الريبة وعدم الارتياح إلى العقود الاحتمالية لأنها قائمة على أساس عنصر المقامرة فهو لايجيز معظمها ، هنا يجب ملاحظة ؛ لم يقل بأنه يجيزها كلها ولكن قال لايجيز معظمها .
يريد المشرّع العراقي أن يوصلنا إلى قناعة أن هناك عقود احتمالية فيها مصلحة للمجتمع وأن هناك عقود احتمالية فيها مضرة للمجتمع ( الرايسز) فيه مضرة للمجتمع بالمقابل ( عقد التأمين فيه مصلحة للمجتمع .
2- العقود الاحتمالية القائمة على أساس عنصر الاحتمال أذا تبين أن عنصر الاحتمال لاوجود لهُ فأن العقد يعتبر باطلا .
مثال : عند شراء ورقة يانصيب والسحبة غير تامة فاحتمال تربح واحتمال لا تربح ، لكن عند شراء ورقة اليانصيب والسحبة تامة أي مسحوبة ، هنا يكون عنصر الاحتمال باطل ، أذن يعتبر العقد باطل .
3- العقود الاحتمالية لا تتأثر بفكرة الغَبْنْ :
الغَبْنْ : هو عدم التعادل بين ما يأخذهُ الأنسان وما يعطية وهو نوعان :
غَبْنْ يسير ؛ وهو لاتكاد تخلو معاملة في الحياة من غَبْنْ يسير ، أي لايمكن شراء سلعة بسعرها الحقيقي أذ لابد أن يضاف إليها هامش ربح .
غَبْنْ فاحش : وهو الذي يؤثر على المعاملات .
8
س: منْ الذي يقدر مقدار الغَبْنْ يسيرا أم فاحشا؟
ج/ يترك الأمر في تقدير ذلك إلى الخبراء والذي يجب يجب أن يكون ( وتر) أي فردي حتى لايكون هناك تعادل في الأصوات . وهم ما يقدرون سعر الحاجة دون العلم المسبق بمعرفة سعر الشراء الحقيقي .
أي أن العقود الاحتمالية لاتتأثر بفكرة الغَبْنْ لأنها قائمة أساساًعلى عنصرالمقامرة أو الحاجة .
مثال ؛ عند شراء ورقة يا نصيب ب 1000دينار وخسرت الورقة لانستطيع أن نقول ؛ بأننا دفعنا 1000دينار مقابل لاشيء لآننا فبلنا المقامرة فعند الدفع قد نربح أو لا نربح .
بالمقابل ، فازت ورقة اليانصيب التي تم شراءها ب 1000دينار بمبلغ مليون دينار ، هنا لايستطيع الذي باعها أن يقول : ( أنغبنت) لأنه هو الذي قًبِلَ أن يأخذ ألف دينار بأحتمال أن الطرف الثاني يأخذ مليون دينار .
أذن فالعقود الاحتمالية لا تتأثر بفكرة الغَبْنْ.
خامسا : العقد الفوري والعقد المستمر :
العقد الفوري : هو الذي ينفذ دفعة واحدة ولا يلعب فيه الزمن عنصرا جوهرياً .
مثال ؛ عند شراء قلم ، كم تستغرق عملية الشراء ؟ قد تستغرق خمسة دقائق ، هنا العقد فوري .
العقد المستمر : هو العقد الذي يبدأ تنفيذه الآن ولا يتم التنفيذ لأنه يحتاج إلى مدة زمنية كي يكتمل التنفيذ ( يلعب فيه الزمن عنصراً جوهرياً) مثل ؛ عقد الإيجار وعقد التوريد .عقد الإيجار مثلا عندما تؤجر لمدة سنة أبتداءا من هذا اليوم لاينتهي التنفيذ الا بعد سنة .
أهمية التمييز بين العقد الفوري والعقد المستمر:
(قاعدة ): " الفسخ لايكون الا في العقود الفورية التنفيذ ، أما العقود المستمرة التنفيذ فبؤخذ فيها مبدأ الأنهاء أو الألغاء "
# مثال (الأثر الرجعي) : طالب جاء للإمتحان ، قبل دخوله إلى قاعة الأمتحان ( بربع ساعة تقريبا ) لم يجد قلمه الذي يحمله ، ذهبب لشراء قلم من المكتبة ( عقد فوري) وبعد دخوله القاعة وجد القلم الأول , بعد أنتهاء الأمتحان رجع إلى صاحب المكتبة لأرجاع القلم إلى صاحب المكتبة وأعادة المبلغ ، هنا يترتب بأن :
أ- لايستطيع أن يجبر صاحب المكتبة ب- الأمر متوقف على قبول البائع .
إن قبل قبل صاحب المكتبة ، يسمى الأمر (( أقالة) . وحسب فقهاء الشريعة والقانون ، تعرّف الأقالة : ( فسخ للعقد بأتفاق الطرفين)
9
أي أرجاع القلم لصاحب المكتبة وأعادة المبلغ للطالب وكأنهُ لم يبع والطالب لم يشتري ، أي رجع الطرفان لحالة قبل أبرام العقد .
1- في العقود المستمرة التنفيذ ؛ هذا الأمر لايمكن رجوعه ، لماذا؟
( مثال) عند نأجير بيت لمدة سنة ودفع أيجاره كاملا وبعد ستة أشهر حدث أمر طاريء أدى بالمؤجر لترك البيت المؤَجر ، فذهب صاحب البيت يطلب منهُ أرجاع مبلغ الأجرة لمدة سنة كاملة ، فقال لهُ : لابأس ولكن أرجع البيت إلى قبل ستة أشهر ، هل هذا ممكن ؟ الأجابة لا .
أذ أن الزمن لايعود،فعليه لايمكن الرجوع بأثررجعي وإنما يمكن الأنهاء من اليوم وللمستقبل .
2- أثر الأعذار : في العقود الفورية أذا أحد الطرفين لم ينفذ ألتزامه ، في حالة الرجوع للقضاء يجب تنبيه الطرف الثاني إلى أنه لم ينفذ ألتزامه .
عند عدم التسديد سيجبر الطرف الأول بأن يلجأ للقضاء والقضاء سيجبر الطرف الثاني بتنفيذ ألتزامه .
ماذا يقول القانون في العقود الفورية التنفيذ ؟ لابد من تنبيه الطرف الثاني ، أما في العقود المستمرة التنفيذ فلا داعي للتنبيه ، لماذا؟لأن الزمن أذا مضى لايعود .
مثال: في معرض بغداد الدولي ، تاريخ افتتاحه مثلا 1/ 10 لغاية 15/ 10 ، صاحب شركة خصصت له قطعة أرض لعرض منتجاته فطلبوا منهُ أن يطلب من مقاول بناء ( جملون) ، عند أتفاقه مع المقاول أن يكون إنهاء الجملون بتاريخ 15/ 9 ، صاحب الشركة قبل يوم 15/ 9 يبدأ بتوجيه تنبيه للمقاول بأن يوم 15/ 9 أصبح قريب وأن والعمل لم ينتهي وهذا يؤدي إلى تأخير التسليم وتأخير التسليم يؤدي إلى تأخير العرض الأمر الذي يؤدي إلى أحاق ضرر على أمل أن يستجيب المقاول إلى تاريخ 15/9 ويسلم العمل ، إذا جاء التاريخ ولم يتم تسليم الجملون فأن صاحب الشركة يضطر للذهاب إلى المحكمة ( القضاء) ويطالب بتعويض عن الضرر . لكن في العقود المستمرة التسديد ( الزمن أذا مضى لايعود ) فأن تنفيذ وعدم تنفيذ الأتفاق لايغيير في الموضوع شيء .
3- نظرية الظروف الطارئة : ظرف عام غير متوقع ، إن لم يكن من شأنه أن يجعل تنفيذ الألتزام مستحيل ولكنهُ مرهقا للمدّين بحيث يهدده بخسارة فادحة ( من أختصاص القضاء الإداري والآن يعمل القضاء المدني) .
مثال : عند شراء قلم جاف من مكتبة ، العملية تستغرق خمسة دقائق ( عقد فوري) هل يوجد أحتمال حلال خمسة دقائق أن تنشب حرب بين دولتك ودولة أخرى وينقطع إستيراد القرطاسية بحيث يرتفع سعر القلم من الف دينار إلى عشرة الأف دينارممكن أم غير ممكن ؟
الجواب: غير ممكن .
10
مثال : صاحب مطعم يجهز أحد المستشفيات وجبة غذاء على مدى سنة كاملة والتي قد تكلف مع هامش الربح 1500دينار ( 1250 دينار التكلفة و250 دينار هامش الربح) وبوضع مستقر ، بعد ستة أشهر حدثت حرب ، شحت المواد في الأسواق ولم تنعدم لأن أنعدامها في الأسواق يصبح تنفيذ الأتفاق مستحيل ، لكنها موجوده بالأسواق بسعر مرتفع بحيث أن الوجبة التي كان بوردها صاحب المطعم إلى المستشفى مع هامش الربح (1500 دينار ) قد تكلف (2000دينار) أي يتحمل خسارة بمعنى التنفيذ ممكن لكن بخسارة ، تكون خيارات القاضي مايلي :
1- أن يقلل عدد الوجبات التي تورد للمستشفى كي يقلل الخسارة .
2- أن يزيد سعر الوجبة الواحدة على المستشفى .
3- أذا كان بالأمكان زوال الظروف الطارئة خلال مدة معقولة ، بأمكان القاضي أن يطلب إيقاف تنفيذ العقد لحين زوال الظروف الطارئة .هذا خيار نظرية الظروف الطارئة يطبق بالعقد المستمر ولا يطبق بالعقد الفوري .
أركان العقد:
كل عقد لايخلو من ثلاثة أركان أساسية أصلية وقد تكون إلى جانبها أركان أضافية .
لكن هذهِ الأركان الأصلية ، لايوجد عقد في العالم يخلو من واحدٍ منها ، وهي :
الرضا المحل السبب
1- التراضي : وجود التراضي وصحة التراضي
وجود التراضي ؛ العقد حتى يتم عقده صحيحا يجب أن يكون أطراف العقد متمنعين بلإهلية الكاملة ( أتمام 18سنة + العقل ). ولقد عرّفَ المشرّع العراقي
يعد كامل الإهلية من أتم 18 سنة من عمر هوالأفضل أن يقال 19 سنة سواءا بلغ أو أتمها ) وعليهِ يعد عديم الإهلية ليس لهُ الحق بأبرام عقد حيث يعد ناقص الإهليه.
" يمر الأنسان بثلاث مراحل عمرية من الولادة إلى الوفاة :
الولادة (حياً) -7 سنة ؛ يكون كل تصرفاته باطلة ، النافعة والضارة والدائرة بين النفع والضرر
8-18سنة ؛تصرفاته النافعة صحيحة وتصرفاته الضارة باطلة وتصرفاته بين النفع والضرر موقوفة على أجازة أما الولي أو الوصي.
19سنة+عقل(كامل الإهلية):كل تصرفاته صحيحة النافعة و الضارة والدائرة بين النفع والضرر . "
11
أن تنصرف أرادته إلى أحداث أثر قانوني فعليه لاعبرة لأرادة المجاملة أو مايسمى بالأرادة الهازلة .
مثال : عند شراء قميص ، تسأل عن السعر ، يقول البائع : 20000دينار وعند الأستغراب يقول البائع ؛ خذ بالمجان ( ببلاش) هذهِ أرادة مجاملة ( لايقصد صاحبها من وراءها أحداث أثر قانوني ) أذ أن الأرادة لابد أن تنصرف لأحداث أثر قانوني ( أي التلفظ بالعبارات يكون القصد منها أحداث نتيجة ) أي لايقال على سبيل الهزل أو الدعاية .
كيف يمكن للإنسان أن يعبر عن أرادته ؟
هناك نوعان من التعبير عن الأرادة ؛ تعبير صريح وتعبير ضمني .
التعبير الصريح : بطريفة مألوفة بين الناس .
التعبير الضمني : بطريقة غير مألوفة عند الناس .
طرق التعبير الصريح :
أ- اللفظ ( أما ماضي أو مضارع أو أمر )
أن أفضل صيغ التعاقد ماتكون بصفة الماضي لأنها صيغة قاطعة في دلالتها على نية التعاقد ، مثل ما مكتوب بالعقود (باع) ولم يقل (سوف يبيع) لأن (سوف) تفيد الصيغة المستقبلية وهي غير أكيده .
ب- الأشارة : ولو من غير الأخرس يعد تعبيراً صريحاً عن الأرادة .
ج- الكتابة : الكتابة بشكل صريح لاتدع مجالا للشك بالرغبة بألتقاء أرادتين.
مثال : ( تعبير ضمني عن الأرادة بطريقة غير مألوفة بين الناس)
عقد الأيجار عند أنتهاء المدة يفترض بالمؤجر أن يعيد العين المؤجرة إلى مالكها الأصلي ، هنا بقاء المؤجر بالعين المؤجرة وقيامه بدفع الأجرة مع علم المؤجر وأستلامة للأجرة يعتبر قرينة على أن الطرفين لديهم الرغبة بالعقد إن لم يجدد وبدون طلب المؤجر بالتجديد ولا صاحب الملك الذي يعتبر انهث قَبِلَ التأجير بشكل صريح ( عقد الإيجار بإيجاب وقبول في البداية ، لكن عند أرادة تجديده يجدد بشكل ضمني لأن بقاء المؤجر ودفعه للأجرة يعني (إيجاب) وأستلام المالك للأجرة يعني (قبول)، لكنهُ ليس إيجاب صريح ولاقبول صريح ، أنه إيجاب ضمني وقبول ضمني .
هل السكوت يعني تعبير عن أرادة ؟
( السكوت لايعد إيجاب مطلقا ) وحسب القاعدة التي لها أستثناء ( لاينيب إلى ساكت فول).
12
مثال : عندي سيارة شخصية واقفة بباب الدار ، طرق الباب أحد الجيران وعند سؤاله ، قال :
أنا أقبل أن أشتري السيارة لأني أستشفيت من سكوتك بأنكَ تريد بيعها .
( رغم عدم رغبتي ببيعها) ، أي أنه أستشف من السكوت (إيجاب) وهو قابل وهو قابل بالشراء ، أذن ( السكوت لايعد إيجاب مطلقاً). ويقول الفقهاء ( السكوت موقف سلبي محض ) فهو لايعد إيجاب مطلقاً أما القبول فيه أشكال ( قاعدة وأستثناء) .
القاعدة ( لايعد السكوت قبولا ً) الأستثناء ( في حالات معينة يعد السكوت قبولاً)
مثال : مجلة أو جريدة ترسل عدد منها إلى أحد ما على سبيل الأطلاع ،فأذا رغب (قبول) بالأشتراك في هذهِ المجلة فيوجد فيها كوبون أي داخل المجلة ؛ أقطعهُ وأكتب المعلومات مع المبلغ وأرسلهُ لنا لنجعل لك أشتراك سنوي (هذا يعتبر إيجاب) وهم ينتظرون من الشخص القبول ، فإذا قرأ الشخص المجلة وتركها لايعتبر قبولا، إذ لاينسب لساكت قبول .
لكن في حالات معينة ؛
مثال : ( من الأحوال الشخصية )
عند خطبة فتاة وبعد التمهيد وعند سؤالها عن موافقتها على الخطبة من قبل أبوها أو أخوها أو أي أحد فإن الفتاة تطرق رأسها بالأرض حياءا وخجلا ، وتذهب ، ماذا يفسر ذلك؟
يفسر على أنهُ : قبول وهو أستثناء .
لكن السكوت في معرض الحاجة إلى بيان يعد قبولاً. أي أن عند عرض موضوع ما يحتاج من شخص إلى قبول أو رفض وسكت ، يفسر السكوت على أنهُ قبول .
مثال : (من القانون المدني)
في الدول المتقدمة عادةً المصارف في نهاية كل سنة مالية ترسل للزبائن كشف بالحساب ، أذا كان الكشف فيه أشكال ، سيعترض الزبون وأذا لايوجد أشكال سيسكت ، السكوت هنا معناه أقرار بأن الكشف صحيح .
الأرادة الظاهرة والأرادة الباطنه :
لا أشكالية تثار أذا أتحدت الأرادة الظاهرة مع الأرادة الباطنة ، لكن المشكلة تحدث عند أختلاف الأرادتين ، بأيهما نأخذ؟
مثال:أحدهم يرغب بشراء غرفة نوم (رغبة في نفسه) وذهب لشراء الغرفة من المحل وأرادته الظاهرة أتحدت مع أرادته الباطنة لا أشكال في ذلك ، لكن أذا كان يرغب في شراء غرفة النوم وأشار إلى مطبخ ، هنا صارت إرادة باطنية شكل وظاهرية شكل . بأيهما نأخذ ؟
13
جانب من الفقه ، يقول : نأخذ بالإرادة الباطنه لأنها هي الإرادة الحقيقية ، أما الجاني الثاني فيأخذ الإرادة الظاهرة ويقول: بأن هذهِ الإرادة أنما ظهرت بالعالم الخارجي وأستقر عليها التعامل ، والقول بخلاف ذلك معناه لايبقى عقد بالعالم ، أي واحد يشتري حاجة اليوم يرجع في اليوم التالي يقول: لم أرغب في هذهِ وأرغب في الأخرى .
فأنقسم الفقهاء بين منْ يأخذ بالإرادة الظاهرة وبين منْ يأخذ بالإرادة الباطنة .
المشرّع العراقي : أخذ في معظم كلامة بالإرادة الظاهرة ، بأستثناء حالات معينة أخذ بها بالإرادة الباطنة .
عند إبرام أي عقد ولم يستغرق عقدهُ الا ثواني فيكون أتحاد بالزمان والمكان ، إذ لايوجد فاصل زمني بين صدور القبول وعلم منْ وجه إليه به ، لكن أذا إبرم العقد تلفونيا صار أتحاد زمان وأختلاف مكان . لكن ، أذا أرسلت رسالة إلى البصرة والتي ستصل بعد أكثر من يوم قد يكون أسبوع ، هنا صار أختلاف بالمكان والزمان ، أذ يوجد فاصل زمني بين صدور التعبير عن الإرادة وعلم من وجه إليه به ، بالأمكان من عبرَ عن أرادته أن يرجع بالتعبير مادام لم يصل إلى علم المتعاقد الأخر . لكن في حالة وصول الرسالة إلى علم المتعاقد الأخر وكان في الرسالة تحديد الموافقة خلال أسبوع فإنهُ خلال هذهِ المدة يرجع الجواب بالموافقة أو عدم الموافقة ، أذا لم تحدد مدة يفترض أن المدة بالنسبة لهُ مفتوحة الإ أذا أتصلت به بطريقة ثانية وأبلغتهُ بعدم الإرادة قبل موافقته ، أذ متى ما أنعقد العقد لايحق لأحد الطرفين أن يستقل بأرادته النفردة لفسخة أو تعديله ( أي صار إيجاب وقبول وأنعقد العقد) ووصول التعبير عن الإرادة إلى مكان الشخص قرينة على علمهِ به ، زلكنها قرينة يمكن أثبات عكسها .
مثال: الرسالة وصلت إلى بيت شخص بالبصرة يو 1/1 ولكن الشخص كان ذاهب بإيفاد من يو 1/ 1 لغاية يوم 30/ 1 ، يعتبر تحقق الإرادة بعلم الشخص وليس بوصول الرسالة .
موت الإنسان أو فقده لإهليته وأثر التعبير عن الإرادة .
مثال : شخص عبر عن إرادته بالإيجاب وأرسل برسالة إلى البصرة أو قبل وصول الرسالة البصرة ، توفي الشخص أو فقد إهليته لأي سبب كان ( جنون مثلا ) سقط التعبير عن الإرادة بموت صاحب الرسالة قبل وصول الرسالة ، ولكن إذا وصلت الرسالة إلى الطرف الثاني وبعدها مات صاحب الرسالة ، هنا الموت لايؤثر مادام وصل التعبير عن الإرادة . أو رجع الجواب من الطرف الثاني بالقبول وفي الطريق ( الكوت) مات (سقط التعبير عن الإرادة بموت صاحبه مادام لم يصل لعلم من وجه إليه القبول ) . فلا ينعقد العقد ولكن أذا وصل القبول ومات صاحب القبول هنا ( ينعقد العقد ) وفي الحالتين سواءا كان مات الموجب أو مات القابل مادام التعبير عن الإرادة وصل فالعقد ينعقد مع التركة . (لأن الورثة لايتحملون شخصياً).
14
تطابق الارادتين
سبق وان أخذنا بان العقد عبارة عن إرادتين ( إيجاب وقبول ) .
الإيجاب :- هو التعبير ( البات ) الذي يصدر عن ارادة شخص يتوجه به الى شخص اخر يعرض عليه التعاقد وفقا لشروط معينة .
الايجاب لكي يقع صحيح يجب ان يكون من العناصر الجوهرية ، يعني عند ابرام عقد بيع ( التعبير الصريح افضله اللفظ ) اقول للشخص المقابل ابيعك هذا التلفون اذا رغبت ان تشتريه بمبلغ ( 10000 الاف دينار) ، هذا ايجاب به عناصر جوهرية .
س/ ماهي العناصر الجوهرية ؟
1. بينت له طبيعة العقد ( ابيعك – أأجرك – أقرضك – أودعك ) اولا يجب ان تبين طبيعة العقد الذي تبرمه ( ابيعك ) هذا التلفون ، االذي يسمى بيع (( بأي سعر تبيعه ( ابيعه بعشرة الاف دينار )) ، هذا الثمن ، بينت له العناصر الجوهرية في عقد البيع اذا اردت زيادة مدة ( الايجاب ) مثل ابيعك هذا التلفون ىاذا رغبت ان تشتريه بمبلغ ( 10000 الاف دينار ) خلال مدة اسبوع هنا تريد تضيف المدة او تجعلها مفتوحة .
2. عندنا الايجاب يمر بمراحل هي :-
الاقتراح للوقوف على مدى استعداد الطرف الاخر للتعاقد .
مثال /عندي سيارة اريد بيعها وعندي بناء ( اثناء جلسة تجمعنا ) فاطرح الموضوع واقول عندي بناء وأحتجت الى مال ، وعندي سيارة ارغب ببيعها ، هذا اقتراح ، فأذا الاقتراح لم يستجب له اي احد ( مات الاقتراح ) انتهى .
لكن في حالة استجابة احد له وبدأ التعامل عليها هنا خرجنا من موضوع الاقتراح ودخلنا بموضوع المفاوضات ، هنا المفاوضات قد تطول وقد تقصر بحسب اهمية المعقود عليه ،مثلا / عند شراء فاكهة لايمكن التفاوض على السعر لمدة سنة ، ولكن في حالة شراء بيت فأكيد تطول المفاوضات لشهر او شهرين اي ( حسب اهمية المعقود عليه قد تطول عملية المفاوضات او تقصر ) .
ابتداءا قطع المفاوضات حق لكل واحد من المتفاوضين دون ان يترتب عليه اي مسؤولية . لماذا؟
ج / في المفاوضات ليس مجبرا على اي طرف التعاقد لان التفاوض قد يؤدي الى نتيجة مرضية وقد لاتؤدي ، وعليه قطع المفاوضات ( قاعدة عامة ) لايترتب اي مسؤولية .
15
اولا :-لايترتب مسؤولية عقدية لان العقد اصلا لم يتم ( اي في حدود المفاوضات ) لكن قد يترتب مسؤولية عن عمل غير مشروع اذا كان قطع المفاوضات قطعا تعسفيا هنا فيها اشكالية .كيف ؟
مثال /شخص يرغب بشراء بيت وقد اتفق مبدئيا على الشراء ولكن لم يتفق على السعر واخذت المفاوضات على االسعر فترة من الزمن في هذه الفترة تقدم مشتري اخر وأعطى السعر الذي يرغب به صاحب البيت ، هنا لايستطيع ان يبيع له لماذا ؟
ج / لأنه اعطى كلام للمـشتري الاول ( بناءا على الاتفاق الاول لم يبيع صاحب البيت ) بعد هذا حصل تغير ، ان الراغب يالشراء الاول ابدا رغبة بعدم الشراء ، هنا ضيع على صاحب البيت فرصة ( والتي سنحت له من المشتري الثاني ) الذي اعطاه السعر الذي يرغب به بعد تنازل صاحب البيت عن السعر المعين للمشتري الاول ، القانون يقول ( اذا كان من قطع المفاوضات متعسفا في عملية القطع اوجب عليه دفع التعويض للطرف الثاني على اساس انه قد قام بعملغير مشروع ) هذه مرحلة المفاوضات ، بعض الاحيان تخرج من مرحلة المفاوضات بأيجاب ،
انا عندي الايجاب واحدة من اثنين لو ايجاب مصحوب بتحفظات لو ايجاب بات (لهذا اكدت على التعببير البات ) لان هنا تظهر كيف ايجاب مصحوب بتحفظات ، بعض الاحيان على سبيل المثال، يبيع بيت او يبيع اي سلعة لكن الاسعار في السوق متقلبة غير ثابتة في الفترة بين ابرام البيع لحين التسليم ( سعر السلعة يرتفع في السوق ) ماذا يعمل البائع ؟
يجعل شرط بالعقد في حالة ارتفاع الاسعار في الفترة بين ابرام العقد لحين تسديد بأمكان البائع ان يطالب بزيادة السعر ، هنا جعل شرط بالعقد انه يزيد السعر في ضوء زيادة الاسعار ( تقبل يامشتري لو ماتقبل ) هذا واحد .
بينما تتفق مع واحد على مبلغ معين وهذا ما حدث في ( السبعينيات ) هذه الظاهرة حدث الكثير من حالات النكول عن التسجيل في الفترة بين ابرام العقد لحين التسجيل في دائرة التسجيل العقاري ، سعر العقار يرتفع البائع ينكل عن البيع لهذا صدر قرار مجلس قيادة الثورة المنحل ( قرار فرق البدلين ) ، ان البائع الذي ينكل عن عملية اتسجيل في دائرة التسجيل العقاري يرجع الثمن الذي دفعه المشتري زائد الزيادة الحادثة في قيمة العقار مثلا سعر العقار ( 100000 الف دينار ) ارتفع العقار الى ( مائة وعشرون الف دينار ) البائع نكل بالبيع هنا يجب ان يرجع البائع الى المشتري الاول ( المائة الف دينار ) زائدا فرق البدلين ( 10الاف دينار ) هذا القرار يوضح للبائع انه في حالة نكوله عن البيع طمعا في الزيادة فانه سيدفعها المشتري الاول هذا ايجاب مصحوب بتحفظات في بعض احيانا اخرى تخرج عن الايجاب بلا تحفظات هذا يكون عندك ايجاب بات اي بيع ( بمائة الف دينار ) انتهى لاتغير على السعر اي لاتوجد اي زيادة،في بعض الاحيان يحدث تكرار بالايجاب وتكرار الايجاب يؤدي الى سقوط الايجاب الاول وبقاء الايجاب الاخير يعني شخص اقول له ابيعك هذا
16
التلفون ( بعشرة الاف دينار ) لم يوافق قلت له لا ( ب15 الف دينار ) لم يوافق قلت له ب( 20 الف دينار ) ولم يوافق ، قلت له ب( 25 الف دينار ) ولم يوافق قلت له ب( 30 الف دينار ) هنا ( 10- 15 – 20 – 25 ) الاف دينار سقطت ويبقى الايجاب الاخير بشرط ان لااواجه قبول هذه واحدة .
ثانيا :عند العرض بواجهات المحلات سابقا كان صاحب المحل يضع سعر على الملابس المعروضة ( الان لاتوجد اسعار..... فقط عرض ملابس ) يعتبر ايجاب عندما تدخل للمحل لتشتري فلا تساومه على السعر لانه عندما يكتب على السلعة (عشرة الاف دينار ) فيجب ان تشتري ب (عشرة الاف دينار ) لان هذا ايجاب من صاحب المحل ، لان الايجاب قد يكون لفظ وقد يكون كتابة وصاحب المحل عبر عن ارادته بالكتابة عند دفع ( عشرة الاف دينار ) هذا قبول فتأخذ السلعة .
مثال:اذا صاحب محل لم يضع سعر على سلعة فهذا يعني ان تدخل للمحل وتساوم وتبدا المفاوضات ... قد تطول وقد تقصر يعني صاحب المحل الذي يضع سلعة بدون ان يجعل عليها ثمن معناه دعوى للتفاوض . بينما الذي يضع سعر معناه ايجاب يحتاج الى قبول .
مثال:عندي مكتب محاماة فأضع اعلان في الجرائد اطلب فيه حاجتي لسكرتيرة واكتب شروطي لمواصفاتها المطلوبة فأذا جاءت الف لطلب التعيين ، انا بينت العناصر الجوهرية بالايجاب وكلهن على نفس الشروط التي طلبتها فهل من المعقول ان اعين الجميع ، انا بينت العناصر الجوهرية بالايجاب ..
هنا تكون شخصية التي سأتعاقد معها بالنسبة لي محل اعتبار لأني لاأعين الالف بل اعين واحدة فقط .
س:الايجاب في عقود المزايدات كيف تنحسم ؟
مثال:جامعة الامام جعفر الصادق تريد تبديل الاثاث بأخرى جديدة فتجعل الاثاث القديم بالساحة وتعمل اعلان تنوي جامعة الامام جعفر الصادق ببيع الاثاث للذي يرغب بالشراء تقديم العطاء
هذا الاعلان الذي تصفه الجامعة انما هو دعوى للناس للتقديم بعطاءات للشراء الذي يتقدم يالعطاء يعتبر عطاؤه ايجاب ، رسو المزايدة على احد هذه العطاءات قبول .
الايجاب نوعين :- ايجاب ملزم وايجاب غير ملزم
الايجاب الملزم :- اذا حدد له مدة .
مثال :ابيعك خلال اسبوع ( حددت المدة ) هذا ( ايجاب ) ، متى يسقط ؟
يسقط اذا مضى الاسبوع ولم يرجع قبول او اذا رفض خلال المدة .
الايجاب غير الملزم :- ( مجلس العقد )
17
اي يتم عقده داخل مجلس عند مخاطبة احد الجالسين ( في مجلس العقد لايجب ان يوجه للعامة لاعلى اليقين ) اي مخاطبة احد الجالسين بالذات .
مثال /
انا عندي رغبة ان ابيعك ان ابيعك تلفون فأّذا عندك رغبة للشراء رجع لي الجواب ( بالقبول او الرفض ) هذا يسمى ايجاب غير ملزم لانه غير محدد بمدة . يسمى (مجلس العقد ) هذا ايجاب متى يسقط ؟
الجواب /
1. اذا تأخر الطرف الثاني اي ( لحد الان ماقابل ) .
2. اذا صدر من الطرف الثاني قول او فعل يدل على عدم الرغبة بالتقاعد .
3. اذا انفض المجلس دون ان يعلن قبوله .
في هذه الحالات يسقط الايجاب غير الملزم .
القبول :هو التعبير البات الذي يصدر عن ارادة الطرف الثاني في العقد .
حتى يقع صحيح فيه شرطين :-
1-الشرط الاول :- ان يصدر القبول والايجاب لايزال قائم ( اذن الايجاب ملزم ) يفترض ان يصدر القبول خلال المدة ، واذا كان الايجاب غير ملزم على مجلس العقد يفترض ان يصدر القبول والمجلس لايزال منعقد والموجب لم يسحب ايجابه .
2-الشرط الثاني :- ان يتطابق القبول مع الايجاب مطابقة تامة ، وعليه اي اختلاف بين القبول والايجاب لاينعقد العقد .
مثال:اقول ابيعك ( بمائة الف دينار ) يقول اشتري ب(خمسين الف دينار ) لاينعقد العقد لعدم التطابق بين الايجاب والقبول .
ملاحظة /الاصل الانسان حر في قبول التعاقد او رفضه ، لكن توجد حالات معينة يكون الانسان فيها مجبر على القبول . ( لان هو الذي يدعو الناس الى تقديم ايجابهم ) .
مثال:اصحاب الفنادق فاتحين ابواب الفنادق . لماذا ؟
ج / حتى الناس تستأجر عنده غرف . عند طلب استئجار غرفة من الفندق ، اذا وجدت غرفة شاغرة واجب على صاحب الفندق القبول والذي لايستطيع ان يقول له ارفض . لماذا ؟
18
ج / لان صاحب الفندق فاتح ابواب الفندق للناس ويطلب منهم القدوم للفندق ، لايستطيع ان يقول ارفض ، متى يستطيع ان يقول ارفض ؟
ج / اذا كان الفندق ممتلئ ، عندها يوجد مبرر للرفض ولكن اذا كان يوجد غرف فارغة ويرفض الايجار . لماذا ؟
مثال :شخص مجرم وصادر امر من وزارة الداخلية لأصحاب الفنادق بعدم ايواءه ، ( في الحالات الاعتيادية واجب الايواء ) ولكن لأمثال هذا الشخص غير واجب ( قاعدة – ان الانسان حر في القبول والرفض ) ولكن هناك حالات مجبر فيها الانسان على القبول اذا كان الانسان هو من دعا الناس الى تقديم ايجابهم مالم يكن رفضه مبررا .
س / عندي غرفة فارغة ياتيني شخص لطلب الايجار فأرفض طلبه ، ولكن هذا الشخص ليس عليه شائبة ، في حالة لجوءه للقضاء ماذا يعمل القاضي ؟
ج / 1-اما ان يجبر صاحب الفندق بأيجار غرفة لهذا الشخص .
2-او تعويضه عما لحق به من ضرر .
هل السكوت يعد قبولا:-
قاعدة ( السكوت لايعد قبولا ).. (لاينسب الى ساكت قول )
المثال في المحاضرة السابقة (عن الاشتراك السنوي في المجلة ) .
لكن توجد حالات معينة السكوت فيها يعتبر قبول ، تطبيقا للقاعدة الاستثنائية ( ان السكوت في معرض االحاجة الى البيان يعد قبولا ) ، توجد ثلاث حالات :-
1- المثال الشرعي :- موافقة الفتاة على الزواج ( في مثال سابق ) .
2-المثال القانوني :- اذا تمخض الايجاب عن منفعة لمن وجه اليه .
مثال /عندما يرغب ( س ) بالتبرع بمبلغ مليون دينار ل( ص ) فأما ( ص ) يشكر ( س ) على هذا التبرع او يسكت .( التبرعات تحتاج الى قبول ) والقبول أما ان يكون صريح او يكون ضمني ( سكوت ) ولك بأمكان الرفض ، اي يمكن عند التبرعات القبول مطلقا لأن المتبرع له أما يقبل او يرفض ، اذا كان هناك تعامل سابق بين الطرفين
مثال /
صاحب محل كل اسبوع يرسل العامل لجلب بضاعة من تاجر الشورجة في احدى المرات جاء العامل لصاحب المحل وابلغه بأن التاجر زاد السعر ( الفي دينار ) عن كل ( طول قماش ) ، صاحب المحل بدون ان يرد عليه يعطي للعامل مبلغ الزيادة بدون ان يتكلم ( هنا معنى هذا ان صاحب المحل قابل بالزيادة ) .
اذا كان طبيعة المعاملة او العرف التجاري يقضي بأعتبار السكوت قبول ، المثال في المحاضرة السابقة ( زبائن المصارف في اوربا ) .
18
وعليه ( السكوت في معرض الحاجة قبول ) عندما اخذت العادة ان المصارف في اوربا في نهاية كل سنة مالية ترسل كشف حساب للزبائن فأذا كان كشف حساب للزبائن فاذا كان كشف الحساب مطابق للواقع فالزبون يسكت وان كان به خلل
يعترض ، وعليه ( السكوت في معرض الحاجة قبول ) وهي من الحالات الاستثنائية .
ملاحظة :-
الايجاب يجب ان يصار بتعبير وليس بسكوت ( السكوت لايعد ايجابا مطلقا ) .
( لكن القبول يمكن ان يكون سكوت لايحتاج الى تعبير )
عقود الاذعان :
عقد بين طرفين احدهما اقتصاديا قوي يحتكرسلع وخدمات والطرف الثاني اقتصاديا ضعيف يحتاج لهذه السلع والخدمات ، والطرف القوي اقتصاديا يضع شروط تعسفية في معظمها لمصالحه ضد مصلحة الطرف الثاني ، والطرف الثاني حر الاختيار في قبوله للشروط التعسفية .
مثال /
ماء الاسالة تحتكره الدولة ، اذا اتخذت الدولة قرار يجعل مقياس على كل حنفية ، وكل قدح ماء تشربه تدفع ( عشرة الاف دينار ) ، اذا وافقت فبها واذا لم توافق تقطع الماء عن المنزل ، فالدولة هنا تخبرك اذا رغبت بشروطها فتتم العقد معك واذا رفضت لاتتعاقد معك ( هنا ظاهريا يومي بانك مختار لكن واقعيا انت مجبر ) .
مثال /
الخطوط الجوية العراقية تحتكرها الدولة ايضا ، في حالة حدوث طاريء وانقطع الطريق البري فالمواطن مضطر للسفر بالطائرة ، وهنا الخطوط الجوية تضع اسعار تذاكر عالية وتخلي مسؤوليتها عن اي خلل ، فأن كان يعجبك فأستقل الطائرة وألا فأنت حر بالاختيار ، اي بين خيارين أما السفر بالطائرة والنجاة او السفر البري المجهول النتيجة .
هذا يعتبر من عقود الاذعان التي احدهم اقتصاديا قوي والاخر اقتصاديا ضعيف .
جانب من الفقه ينكر على عقود الاذعان صفة العقد ( ويقول انها ليست بعقود ) لأنها يفترض بالعقود الحرية بالقبول وهنا لاتوجد حرية القبول ،فأذن هي ليست عقد ، وهذا رأي .
الرأي لثاني :- ( وهو الاصوب )
يقول ان هذه عقود،لنعتبرها عقود بالرغم مابها من شروط تعسفية ونعطي للمشرع صلاحية ان يعدل الشروط التعسفية الموجودة في العقد .
19
بالفعل تدخل المشرع العر اقي وعدل في الشروط التعسفية .
( ليس المشرع الذي عدل بل اعطى صلاحية التعديل للقاضي اللعراقي ) .
( اذا عرض عليك عقد به شروط تعسفية فبأمكانك ان تعدل من هذه الشروط التعسفية ، بل اعطى اكثر من هذا للقاضي بأن يلغي الشروط التعسفية الموجودة بالعقود ) .
بعض الاحيان الطرف القوي يجعل شرط بالعقد حتى يقطع على القاضي التعديل بهذا الشرط هو ان لايحق للقاضي التدخل في حياة العقد بالتعديل ، وهذا شرط يخالف القانون ، هل يجوز ؟ كلا لايجوز .
المشرّع العراقي يقول :- كل شرط يسلب القاضي هذه الصلاحية يقع باطل لمخافته للنظام العام ( القانون ) .
عندما اخذنا مبدأ سلطان الارادة ( الافراد احرار في ان يبرموا ماشاءوا من تصرفات وان يضمنوها من الشروط ، الاما كان منها مخالفا للنظام العام والاداب العامة ) .
الشرط الذي يضعه الطرف القوي ليس اقوى من النص القانوني ، لأن النص القانوني يعطي للقاضي صلاحية . فالشرط الذي يسلب القاضي هذه الصلاحية لايمكن ان يرتقي الى نص القانون ، وعليه يقع شرطه باطلا لمخافته ( لنص القانون ) .والذي يعبر عنه بالنظام العام.
اقتران الايجاب بالقبول ، الواقع العنوان الادق هو
(( اقتران القبول بالايجاب ))
لان الثاني يقترن بالاول وليس الاول يقترن بالثاني .
التعاقد بين الحاضرين والتعاقد بين الغائبين
يعد التعاقد بين حاضرين اذا لم يكن هنالك فاصل زمني بين صدور القبول وعلم الموجب به
مثال / 1( س ) و(ص ) في مكان واحد ، فعرض احدهما على الاخر شراء تلفون فأجابه الثاني بالموافقة ، استغرق القبول حتى وصل الى علم الموجب به ثواني ، هذا اتحاد بالزمان ومتحدين بالمكان ، هذا يسمى مجلس عقد حقيقي ،اي متحد زمان ومكان .
مثال / 2( س) اتصل تلفونيا ب( ص) الذي يوجد في مكان اخر لعرض شراء تلفون فأجابه ( ص) بالموافقة ، ( هنا اختلاف بالمكان واتحاد بالزمان ) هذا يسمى مجلس عقد حكمي ( المكان ليس مهم والمهم هو الزمان ) .
20
التعاقد بين الغائبين
عندما يكون فاصل زمني بين صدور القبول وعلم الموجب به .
مثال:رسالة ترسل الى البصرة تستغرق وقت حتى تصل .
( س ) يرغب ببيع بيته الى ( ص ) الذي هو بالبصرة ، والرسالة قد تصل بفترة اسبوع ، هذا لايهم الايجاب والمهم هو القبول ( هذا يسمى التعاقد بين الغائبين ) بين مايرسل ( ص ) القبول الى ( س )يستغرق وقت هنا ( اختلاف مكان واختلاف زمان ) بأي تـــــأريخ ينــــعقد العقــــــــد ؟
تم طرح اربع نظريات :-
1. النظرية الاولى ( نظرية اعلان القبول ) :- بمجرد ( ص ) الذي بالبصرة يعلن قبوله وهو بالبيت ينعقد العقد .المأخذ على هذه النظرية ان ( ص ) صحيح هو اعلن قبوله ولكن ( س ) الذي هو في بغداد لم يصل لعلمه القبول .( لان العقد يتم من لحظة علم الموجب بقبول القابل ) .
2. النظرية الثانية ( نظرية تصدير القبول ) :- اي من لحظة وضع الرسالة بالبريد انعقد العقد .
ايضا لايؤخذ عليها ، لأن ( س ) في بغداد لايعلم بالقبول .
2- النظرية الثالثة ( نظرية وصول القبول ):- اي من لحظة وصول القبول الى بيت ( س ) ينعقد العقد .سبق وانم ذكرنا ان هناك اشكالية اذ قد تصل ويعلم وقد تصل ولايعلم ( لانه مسافر ) مثلا ، وهذه ايضالاتخدم اذ قد يعلم القبول وقد لايعلم به .
3. النظرية الرابعة ( نظرية العلم بالقبول ):- متى ما علم الموجب بقبول القابل انعقد العقد .
س : بماذا يهمنا مكان وزمان انعقاد العقد ؟
21
( المكان ) :- يهمني حتى اعرف المحكمة المختصة بنظر المنازعات الناشئة عن ذلك العقد .مثال :ارسلت الايجاب للبصرة ورجع القبول الى بغداد ( الشعب ) فمحكمة الشعب هي
المرحلة الثانيه / قانون
الألتزام
تعريف الألتزام : هو رابطة قانونيه بين شخصين ( دائن ومدين) ، بمقتضى هذهِ الرابطه يلتزم المدين أما ؛ القيام بعمل ما وأما الأمتناع عن عمل ,اما أعطاء شيء ( نقل ملكية).
عناصر الألتزام :
1-رابطة قانونيه
في السابق كانت هذهِ الرابطه تنصب على جسم الأنسان أي جسم المدين وهو الضامن لسداد الديّن ، أما الآن فقحل محلها مايسمى الذمة الماليه ؛ التي تعبر عنها فقهاء الشريعة الإسلامية بأنها وعاء ما يجمع للشخص من حقوق وماعليه من ألتزامات .
فأذا كان أحدا ما مديونا بمبلغ مئة ألف دينار فإن طالب الدائن بها فبما يملك المدين من أمكانية مالية وعقارات يُمكن الحجز عليها وبيعها وهنا يستطيع الدائن أخذ حقه من المدين ، أما أذا كان المدين لايمتلك شيئا يمكن الحجز عليه ، فهنا الآية الكريمة((فإن كان ذو عسرة فنظرةٍ إلى ميسرة)) فأن لم تكن لدية أمكانية مادية لايمكن حبسه لأن الحبس ليس غاية بل وسيلة ،
تحولت الذمة المالية ( ما يملكهُ الشخص من أموال ) يمكن إيقاع الحجز عليها وتباع بالمزايدة العلنيه ،أي تتولى الدولة عملية بيعها وتسديد ديون الدائن منها ، أذن تحول الألتزام من قيد على جسم الأنسان إلى قيد على الأموال .
2-الألتزام رابطة شخصية ( بين شخصين دائن ومدين):
بمعنى أن الدائن لايستطيع أن يستوفي ديّنه الا من خلال المدين ، فأن كان المدين حسن النية أي متى ما حل موعد سداد الديّن قام المدين بسداده طواعية وأختيارية .
3-الألتزام عبء مالي :
أي يقيّم بالنقد والعبء المالي كقيام الرسام الذي يرسم لوحه والبناء الذي البيت والطبيب الذي يعمل العملية الجراحية والمحامي الذي يرفع الدعوى.
أما الأمتناع عن القيام بالعمل مثل الأمتناع عن المنافسة غير المشروعة ( التاجر الذي يبيع محل في منطقة معينه لايحق لهُ أن محل تجاري في نفس المنطقة وبنفس المهنة لأن ذلك يعد من فبيل المنافسة غير المشروعة )
لكن يستطيع التاجر أن يمارس مهنة أخرى في نفس المنطقة.
1
أنواع الألتزام :
1- الألتزام المدني والألتزام الطبيعي :
الألتزام المدني : يتوافر فيه عنصرا المديونية والمسؤولية .
الألتزام الطبيعي : يتوافر فيه عنصر المديونية فقط .
أبتداءا ؛ المسؤولية تفسر على أساس أنها أجبار المدين على سداد الدين في حالة أمتناعه عن التسديد الأختياري .
مثال ذلك ؛ أن يطالب الدائن بسداد ديّنه وينكره المدّين أمام القاضي عند تبليغه شفوياً والحل في أن يُبلغ المدّين وهو التبليغ بالأنذار عن طريق كاتب العدل وهي الوسيلة التي لايستطيع المدين أن ينكرها بعد أعطائه مهله زمنيه وبعد أنتهاء المهلة يبلغ كاتب العدل المحكمة بأشعار يؤيد فية أن المهلة قد أنتهت وأن المدين لم يسدد دينه .
، وتكون أقامة الدعوى ليست مفتوحة بل محدده ومرسوم لها وعلى المدين سداد دينه خلال هذهِ المدة عن طريق الدولة .
هنا صار لدينا مديونية أي أنهُ مدين وبالأمكان أجباره عن طريق الدولة ، وهنا العنصر الثاني المسؤولية أي الأجبار .
وإن لم يسدد المدين خلال المدة الزمنيه المحدده والمرسومة لذلك ، فمثلا لوحددت المدة المرسومه ب 15 سنة ولم يسدد الديّن بعد 17 سنة فأنهُ بأمكان المديّن أن لايسدد الدين لمرور الزمن المانع لسماع الدعوى أي ؛ التقادم ولكن أذا جاء المديّن وسدد الدّين من تلقاء نفسه بعد تأنيب الضمير هنا يظهر تسديد الديّن وليس تبرعا وهو ؛ الألتزام الطبيعي.
2- الألتزام الإيجابي والألتزام السلبي :
الألتزام الايجابي : هو القيام بعمل .
الألتزام السلبي هو الأمتناع عن عمل.
كل قيام بعمل هو ألتزام إيجابي والأمتناع عنهُ هو ألتزام سلبي .
يفيد هنا التفسيم ب ( يقول القانون بالألتزام الايجابي ؛ أذا تأخر المدين في تنفيذ ألتزامه فيجب تنبيهه أولا ومن ثم أقامة الدعوى عليه (أي قبول القاضي بأفامة الدعوى عليه ) بينما في الألتزام السلبي الأمر لايحتاج إلى تنبيه .
2
س: لماذا الألتزام الايجابي يجب التنبيه والألتزام السلبي لايحتاج إلى تنبيه؟
ج/ لأن الغاية من التنبيه هي الحيلوله دون حصول الضرر بينما بالأمتناع يكون الضرر حاصل بالفعل .
3- الألتزامات الفورية والألتزامات المستمرة :
الألتزام الفوري :لايحتاج إلى زمن حتى ينفذ.
الألتزام المستمر : قبل المؤجر لمدة سنة فهو يبدأ من يوم إلى سنة ، أي يبدأ اليوم لكن لايكتمل لايكتمل لأنه يحتاج إلى زمن حتى يتم تنفيذه.
4- الألتزام بتحقيق نتيجة والألتزام ببذل عناية .
الألتزام بنتيجه : وفيه يجب على المديّن أن يحقق النتيجه التي تعهد بهام الم يقم سببا يحول دون ذلك.
مثال ذلك : التزام رسام برسم لوحة وبمدة زمنيه محدده لأكمالها ولكن تسبب لهُ حادث بكسر يده فلم يفي بألتزامه بسبب ذلك ، هنا يكون الألتزام بتحقيق نتيجه مالم يقم بسبب دون ذلك.
الألتزام ببذل عناية :وفية يتعين على المدين أت يبذل من الحيطة والحذر القدر الكافي لأنجاز المهمة الملقاة على عاتقه . فأذا بذل الحيطة والحذر وصارت النتيجة كان بها ، وأذا بذل المدين الحيطة والحذر ولم تتحقق النتيجة ليست علية مسؤولية . وإن لم يبذل المدين الحيطة والحذر ولم تتحقق النتيجة يتحمل المسؤولية كاملة .
5-الألتزامات الشخصية والألتزامات العينية :
الألتزام الشخصي : وفيه تكون ذمة المدين المالية كلها ضامنة للديون التي بذمته ، أي ضمانة شخصية ( كل الأموال التي يملكها المديون تضمن الديون التي عليه)
الإلتزام العيني : أو الضمانة العينية ؛ وهي ضمان أموال معينة فقط من أموال المدين ( أي هو الذي يضمن ، مثل سند العقار عند سلفة العقار ).
6- الألتزامات الأصلية والألتزامات التبعية :
الألتزام الأصلي : وهو الألتزام الذي يمكن أن يوجد بصورة مستقلة فلا يحتاج إلى ألتزام أخر يستند عليه .
الألتزام التبعي : وهو الألتزام الذي يحتاج إلى ألتزام أصلي يستند عليه ، مثل العقود التي بها شرط جزائي كشراء بيت . وتوجد عقود لابوجد بها شرط جزائي مثل شراء الخضروات .
3
( ممكن وجود عقد بدون شرط جزائي ، لكن لايوجد شرط جزائي بدون عقد أصلي ،
بمعنى وجود وجود الصل بدون التابع ووجود التابع بوجود الأصل )
مصادر الألتزام
1- تصرفات قانونية ( أراديه)
2-وقائع قانونية ( غير أرادية )
الفرق بين التصرف والواقعة ، حيثما توجد أرادة الأنسان تنصرف إلى أحداث أثر قانوني وتسمى (تصرف).
حيثما لاتوجد أرادة ويسمى ( واقعة قانونية ).
مثال : متجاوز السرعة عندما يأل هل تريد أن يحدث لك حادث، يجيب بالنفي . لكن واقعا سيحدث له حادث لتجاوزه السرعه . بالرغم من تجاوزه السرعه بأرادته لكن وقوع الحادث ليس بأرادته .
القانون يفرض على الأبن الميسر بأن ينفق على أبيه المعسر ، عند سؤالهِ ؛ هل هو ينفق على والده بأرادته أم مجبر بالقانون ، يقول بأنه مجبر بالقانون وليس بأرادته .
التصرفات التي بها أراده والوقائع التي بدون أراده تنتج عن تقسيم خماسي :
1-عقد .
2- أراده منفرده
( تصرفات قانونية ) لأن فيهن أراده .
3- العمل غير المشروع
4- المسؤولية التقصيرية
5- الكسب بدون سبب
(وقائع قانونية) تخلو من الأراده .
4
أهم مصادر الألتزام
وأهم مصدرين ، هما:
العقد
العمل الغير مشروع ( المسؤولية التقصيرية)
1- العقد والذي يعرفْ وحسب المادة 73 من القانون المدني العراقي بأنهُ ( أرتباطه الصادر بالإيجاب الصادر من أحد العاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه) أي إيجاب وقبول يحتاج إلى شخصين وهذا العقد يترتب عليه أثر .
س/ ماهو الأثر الذي يترتب عليه ؟
ج/ أنتقال ملكية التثبيت إلى البائع في مقابل البيع إلى المشتري ( أي أرتباط الإيجاب الصادر مع وجود أثر)
س/ هل كل أتفاق عقد ؟
ج/ أ- أن يكون واقعا في نطاق القانون الخاص وليس في نطاق القانون العام ( الخاص يحكم علاقات أشخاص أما العام فيحكم أما الدولة مع أشخاص بأعتبارها صاحبة السيادة والسلطان وأما الدول فالمعاهدات أتفاقات وليست عقود لأنها تحكم علاقات دول )
ب- أن يكون واقعا في أطار المعاملات المالية ( عليه فالزواج أتفاق وليس عقد بالرغم من وجود جوانب مالية لكنها ليست الطاغيه على عقد الزواج وأنما الجانب الأجتماعي هو الطاغي على العقد بدليل التعريف وبالرغم من أن القانون المدني يعتبره أتفاقا وقانون الأحوال الشخصية يعتبرهُ عقدا ). أما في عقد البيع فيطغي عليه الجانب المادي ( الأيجار ، الوديعه ) وهي جوانب مالية بحته .
مبدأ سلطان الأرادة
الأفراد أحرار في أن يبرموا ماشاءوا من التصرفات وأن يضمنوها ماشاءوا من الشروط على أن لايكون مخالف للنظام العام والآداب العامة .
القانون يظهر هنا وكأن الأرادة هي التي تحكم كل شيء .
س: ماهو دور القانون ؟
ج/ القانون يتابع عملية تنفيذ الأطراف للألتزامات الناشئة عن العقد وعليه أذا وجد أخلال أحد الطرفين في تنفيذ التزامات ، هنا يعمل القانون أي يجبرهُ على تنفيذ القانون .
5
س: هل القاضي لديه حق التدخل بحياة العقد أم لا ؟
ج/ هناك قاعدة وأسنثناء ، فلقاعده ( لايحق للقاضي أن يتدخل بالعقد)
والأستثناء ؛ فهناك حالتين ممكن للقاضي أن يتدخل بهما وفي حالة أختلال التوازن الأقتصادي بين طرفي العقد فأذا أختل التوازن الأقتصادي بالعقد وهما :
أ- عقود الأذعان ب- نظرية الظروف الطارئة
هنا يتدخل القاضي لأعادة التوازن الأقتصادي لأن القانون يفترض في كل عقد أن يكون التوازن الأقتصادي بين الأطراف موجود .
تقسيمات العقود :
أولا : عقد رضائي وشكلي وعيني .
العقد الرضائي ( الأصل في العقود الرضائيه ) ؛ وهو العقد الذي يكفي فيه الإيجاب والقبول .
العقد الشكلي : فيحتاج إلى إيجاب وقبول بشكل زائد ، مثل عقد بيع عقار أذ يجب أن يسجل في دائرة التسجيل العقاري بالرغم من الإيجاب والقبول .
العقد العيني : يحتاج إلى إيجاب وقبول زائدا التسليم .
ثانيا : ملزم لجانب واحد وملزم لجانبين والملزم لجانب واحد ويعني التزام على عاتق أحد الطرفين فقط ، مثال : عقد الوديعه ( تارة يكون بأجر ويكون ملزم للجانبين ، وتارة يمكن أن يكون مجاني وفي هذهِ الحالة يكون ملزم لجانب واحد ). أما الملزم لجانبين وهو العقد المبرم والذي يترتب عليه التزامات على عاتق طرفيه .
ملاحظة :
في العقود الملزمه لجانبين وأذا لم يلتزم أحد الطرفين بتنفيذ التزامه جاز للطرف الأخر أن يمتنع بدوره عن تنفيذ التزامه بالمقابل .
أما في العقود الملزمة لجانب واحد لايمكن أن يحدث ذلك الأمتناع لعدم وجود التزام مقابل يخل به الطرف الثاني فعلى الطرف الأول أن يحافظ على الوديعه وردها .
6
ثالثا: عقد المعاوضة وعقد التبرع ؛
المعاوضات : أن يكون كل شخص من الطرفين يأخذ مقدار مقابل لما يعطي .
مثال : ( عقد البيع ، عقد الأيجار ، عقد القرض)
التبرعات : أحد الطرفين يعطي ولا يأخذ والثاني يأخذ ولا يعطي .
مثال: (عقد الهبة – التبرعات ) من العقود الملزمة لجانب واحد .
أهمية التميز بين عقود المعاوضات وعقود التبرعات :
1- مسؤولية المتبرع أخف من مسؤولية المعاوض ، كيف؟
مثال : عندي أوراق مهمة وعزمت السفر ، الأوراق المهمة أقسمها إلى قسمين ؛ قسم أضعهُ بالمصرف بأستئجار خزانة حديدية منهُ وأجعل الأوراق فيها ، والقسم الأخر أعطيها إلى صديق وأجعلها أمانة عنده.
هنا عقدي مع المصرف عقد معاوضة لأن كل من الطرفين يأخذ مقابل ما يعطي ، أما بالنسبة إلى صديقي فأن محافظته على الأوراق هو ؛ عقد تبرع .
لكن ، في حدوث حريق ( أذا كان بيت الصديق مجاور المصرف ) وتضرر كلا من المصرف وبيت الصديق وأحترقت الأوراق ، فمن هو الذي مسؤوليته أشد أو أخف ؟
المصرف مسؤوليته أشد لأنه يأخذ مقابل على محافظته على الأوراق ، بينما الصديق تبرع فمسؤولية المتبرع أخف من مسؤولية المعاوض .
2- ضمان المتبرع أخف من ضمان المعاوض :
مثال:عندي ساعتين جديدتين بعتُ أحداهما وتبرعت بالأخرى وظهر فيهن نفس العيب ، فمن الذي يرجع عليّ لتصليح الساعة ؟
المشتري يرجع لتصليح الساعة ، أما المتبرع لهُ لايرجع . أذن ، ضمان المتبرع أخف من ضمان المعاوض .
3- شخصية المتبرع لهُ غالباً ما تكون محل أعتبار في عقو التبرعات بينما شخصية المعاوض ليست محل أعتبار :
مثال : لدي ساعتان جديدتان ، واحدة أريد أن أبيعها والثانية أريد أن أهبها ، فالتي أريد أن أبيعها تباع لأي كان يستطيع دفع الثمن ، أما التي أريد التبرع بها فلا أستطيع وهبها إلى أياً كان .
أذن شخصية الذي يشتري ليست محل أعتبار وشخصية المتبرع لهُ تكون محل أعتبار .
7
رابعا : عقد محدد وعقد احتمالي :
العقد المحدد: هو العقد الذي يعرف فيه طرفا العقد وقت العقد ومقدار مايعطي ومقدار ما يأخذ.
مثال؛عند شراء قلم من المكتبة ب 1000 دينار فأني أعرف ما أعطي وأعرف ما أخذ وكذلك صاحب المكتبة يعرف ما يأخذ وما يعطي .
العقد الاحتمالي : وهو أن يعرف أحد الطرفين مقدار ما يعطي ، لكن لايعرف مقدار ما يأخذ ،
1- العقود الاحتمالية يكون على أساس عنصر المقامرة .
مثال ؛ سباق الخيل ( الرايسز) لأن تدفع مثلا 5000دينار للمراهنة على فرس قد يفوز وقد لايفوز .وكذلك اليانصيب ، تدفع 1000دينار قد تربح أو لا تربح ، أي أنك تعرف مقدار ماتدفع ولاتعرف مقدار ما تأخذ ، ولهذا تكون أهمية التمييز.
المشرّع العراقي ينظر بعين الريبة وعدم الارتياح إلى العقود الاحتمالية لأنها قائمة على أساس عنصر المقامرة فهو لايجيز معظمها ، هنا يجب ملاحظة ؛ لم يقل بأنه يجيزها كلها ولكن قال لايجيز معظمها .
يريد المشرّع العراقي أن يوصلنا إلى قناعة أن هناك عقود احتمالية فيها مصلحة للمجتمع وأن هناك عقود احتمالية فيها مضرة للمجتمع ( الرايسز) فيه مضرة للمجتمع بالمقابل ( عقد التأمين فيه مصلحة للمجتمع .
2- العقود الاحتمالية القائمة على أساس عنصر الاحتمال أذا تبين أن عنصر الاحتمال لاوجود لهُ فأن العقد يعتبر باطلا .
مثال : عند شراء ورقة يانصيب والسحبة غير تامة فاحتمال تربح واحتمال لا تربح ، لكن عند شراء ورقة اليانصيب والسحبة تامة أي مسحوبة ، هنا يكون عنصر الاحتمال باطل ، أذن يعتبر العقد باطل .
3- العقود الاحتمالية لا تتأثر بفكرة الغَبْنْ :
الغَبْنْ : هو عدم التعادل بين ما يأخذهُ الأنسان وما يعطية وهو نوعان :
غَبْنْ يسير ؛ وهو لاتكاد تخلو معاملة في الحياة من غَبْنْ يسير ، أي لايمكن شراء سلعة بسعرها الحقيقي أذ لابد أن يضاف إليها هامش ربح .
غَبْنْ فاحش : وهو الذي يؤثر على المعاملات .
8
س: منْ الذي يقدر مقدار الغَبْنْ يسيرا أم فاحشا؟
ج/ يترك الأمر في تقدير ذلك إلى الخبراء والذي يجب يجب أن يكون ( وتر) أي فردي حتى لايكون هناك تعادل في الأصوات . وهم ما يقدرون سعر الحاجة دون العلم المسبق بمعرفة سعر الشراء الحقيقي .
أي أن العقود الاحتمالية لاتتأثر بفكرة الغَبْنْ لأنها قائمة أساساًعلى عنصرالمقامرة أو الحاجة .
مثال ؛ عند شراء ورقة يا نصيب ب 1000دينار وخسرت الورقة لانستطيع أن نقول ؛ بأننا دفعنا 1000دينار مقابل لاشيء لآننا فبلنا المقامرة فعند الدفع قد نربح أو لا نربح .
بالمقابل ، فازت ورقة اليانصيب التي تم شراءها ب 1000دينار بمبلغ مليون دينار ، هنا لايستطيع الذي باعها أن يقول : ( أنغبنت) لأنه هو الذي قًبِلَ أن يأخذ ألف دينار بأحتمال أن الطرف الثاني يأخذ مليون دينار .
أذن فالعقود الاحتمالية لا تتأثر بفكرة الغَبْنْ.
خامسا : العقد الفوري والعقد المستمر :
العقد الفوري : هو الذي ينفذ دفعة واحدة ولا يلعب فيه الزمن عنصرا جوهرياً .
مثال ؛ عند شراء قلم ، كم تستغرق عملية الشراء ؟ قد تستغرق خمسة دقائق ، هنا العقد فوري .
العقد المستمر : هو العقد الذي يبدأ تنفيذه الآن ولا يتم التنفيذ لأنه يحتاج إلى مدة زمنية كي يكتمل التنفيذ ( يلعب فيه الزمن عنصراً جوهرياً) مثل ؛ عقد الإيجار وعقد التوريد .عقد الإيجار مثلا عندما تؤجر لمدة سنة أبتداءا من هذا اليوم لاينتهي التنفيذ الا بعد سنة .
أهمية التمييز بين العقد الفوري والعقد المستمر:
(قاعدة ): " الفسخ لايكون الا في العقود الفورية التنفيذ ، أما العقود المستمرة التنفيذ فبؤخذ فيها مبدأ الأنهاء أو الألغاء "
# مثال (الأثر الرجعي) : طالب جاء للإمتحان ، قبل دخوله إلى قاعة الأمتحان ( بربع ساعة تقريبا ) لم يجد قلمه الذي يحمله ، ذهبب لشراء قلم من المكتبة ( عقد فوري) وبعد دخوله القاعة وجد القلم الأول , بعد أنتهاء الأمتحان رجع إلى صاحب المكتبة لأرجاع القلم إلى صاحب المكتبة وأعادة المبلغ ، هنا يترتب بأن :
أ- لايستطيع أن يجبر صاحب المكتبة ب- الأمر متوقف على قبول البائع .
إن قبل قبل صاحب المكتبة ، يسمى الأمر (( أقالة) . وحسب فقهاء الشريعة والقانون ، تعرّف الأقالة : ( فسخ للعقد بأتفاق الطرفين)
9
أي أرجاع القلم لصاحب المكتبة وأعادة المبلغ للطالب وكأنهُ لم يبع والطالب لم يشتري ، أي رجع الطرفان لحالة قبل أبرام العقد .
1- في العقود المستمرة التنفيذ ؛ هذا الأمر لايمكن رجوعه ، لماذا؟
( مثال) عند نأجير بيت لمدة سنة ودفع أيجاره كاملا وبعد ستة أشهر حدث أمر طاريء أدى بالمؤجر لترك البيت المؤَجر ، فذهب صاحب البيت يطلب منهُ أرجاع مبلغ الأجرة لمدة سنة كاملة ، فقال لهُ : لابأس ولكن أرجع البيت إلى قبل ستة أشهر ، هل هذا ممكن ؟ الأجابة لا .
أذ أن الزمن لايعود،فعليه لايمكن الرجوع بأثررجعي وإنما يمكن الأنهاء من اليوم وللمستقبل .
2- أثر الأعذار : في العقود الفورية أذا أحد الطرفين لم ينفذ ألتزامه ، في حالة الرجوع للقضاء يجب تنبيه الطرف الثاني إلى أنه لم ينفذ ألتزامه .
عند عدم التسديد سيجبر الطرف الأول بأن يلجأ للقضاء والقضاء سيجبر الطرف الثاني بتنفيذ ألتزامه .
ماذا يقول القانون في العقود الفورية التنفيذ ؟ لابد من تنبيه الطرف الثاني ، أما في العقود المستمرة التنفيذ فلا داعي للتنبيه ، لماذا؟لأن الزمن أذا مضى لايعود .
مثال: في معرض بغداد الدولي ، تاريخ افتتاحه مثلا 1/ 10 لغاية 15/ 10 ، صاحب شركة خصصت له قطعة أرض لعرض منتجاته فطلبوا منهُ أن يطلب من مقاول بناء ( جملون) ، عند أتفاقه مع المقاول أن يكون إنهاء الجملون بتاريخ 15/ 9 ، صاحب الشركة قبل يوم 15/ 9 يبدأ بتوجيه تنبيه للمقاول بأن يوم 15/ 9 أصبح قريب وأن والعمل لم ينتهي وهذا يؤدي إلى تأخير التسليم وتأخير التسليم يؤدي إلى تأخير العرض الأمر الذي يؤدي إلى أحاق ضرر على أمل أن يستجيب المقاول إلى تاريخ 15/9 ويسلم العمل ، إذا جاء التاريخ ولم يتم تسليم الجملون فأن صاحب الشركة يضطر للذهاب إلى المحكمة ( القضاء) ويطالب بتعويض عن الضرر . لكن في العقود المستمرة التسديد ( الزمن أذا مضى لايعود ) فأن تنفيذ وعدم تنفيذ الأتفاق لايغيير في الموضوع شيء .
3- نظرية الظروف الطارئة : ظرف عام غير متوقع ، إن لم يكن من شأنه أن يجعل تنفيذ الألتزام مستحيل ولكنهُ مرهقا للمدّين بحيث يهدده بخسارة فادحة ( من أختصاص القضاء الإداري والآن يعمل القضاء المدني) .
مثال : عند شراء قلم جاف من مكتبة ، العملية تستغرق خمسة دقائق ( عقد فوري) هل يوجد أحتمال حلال خمسة دقائق أن تنشب حرب بين دولتك ودولة أخرى وينقطع إستيراد القرطاسية بحيث يرتفع سعر القلم من الف دينار إلى عشرة الأف دينارممكن أم غير ممكن ؟
الجواب: غير ممكن .
10
مثال : صاحب مطعم يجهز أحد المستشفيات وجبة غذاء على مدى سنة كاملة والتي قد تكلف مع هامش الربح 1500دينار ( 1250 دينار التكلفة و250 دينار هامش الربح) وبوضع مستقر ، بعد ستة أشهر حدثت حرب ، شحت المواد في الأسواق ولم تنعدم لأن أنعدامها في الأسواق يصبح تنفيذ الأتفاق مستحيل ، لكنها موجوده بالأسواق بسعر مرتفع بحيث أن الوجبة التي كان بوردها صاحب المطعم إلى المستشفى مع هامش الربح (1500 دينار ) قد تكلف (2000دينار) أي يتحمل خسارة بمعنى التنفيذ ممكن لكن بخسارة ، تكون خيارات القاضي مايلي :
1- أن يقلل عدد الوجبات التي تورد للمستشفى كي يقلل الخسارة .
2- أن يزيد سعر الوجبة الواحدة على المستشفى .
3- أذا كان بالأمكان زوال الظروف الطارئة خلال مدة معقولة ، بأمكان القاضي أن يطلب إيقاف تنفيذ العقد لحين زوال الظروف الطارئة .هذا خيار نظرية الظروف الطارئة يطبق بالعقد المستمر ولا يطبق بالعقد الفوري .
أركان العقد:
كل عقد لايخلو من ثلاثة أركان أساسية أصلية وقد تكون إلى جانبها أركان أضافية .
لكن هذهِ الأركان الأصلية ، لايوجد عقد في العالم يخلو من واحدٍ منها ، وهي :
الرضا المحل السبب
1- التراضي : وجود التراضي وصحة التراضي
وجود التراضي ؛ العقد حتى يتم عقده صحيحا يجب أن يكون أطراف العقد متمنعين بلإهلية الكاملة ( أتمام 18سنة + العقل ). ولقد عرّفَ المشرّع العراقي
يعد كامل الإهلية من أتم 18 سنة من عمر هوالأفضل أن يقال 19 سنة سواءا بلغ أو أتمها ) وعليهِ يعد عديم الإهلية ليس لهُ الحق بأبرام عقد حيث يعد ناقص الإهليه." يمر الأنسان بثلاث مراحل عمرية من الولادة إلى الوفاة :
الولادة (حياً) -7 سنة ؛ يكون كل تصرفاته باطلة ، النافعة والضارة والدائرة بين النفع والضرر
8-18سنة ؛تصرفاته النافعة صحيحة وتصرفاته الضارة باطلة وتصرفاته بين النفع والضرر موقوفة على أجازة أما الولي أو الوصي.
19سنة+عقل(كامل الإهلية):كل تصرفاته صحيحة النافعة و الضارة والدائرة بين النفع والضرر . "
11
أن تنصرف أرادته إلى أحداث أثر قانوني فعليه لاعبرة لأرادة المجاملة أو مايسمى بالأرادة الهازلة .
مثال : عند شراء قميص ، تسأل عن السعر ، يقول البائع : 20000دينار وعند الأستغراب يقول البائع ؛ خذ بالمجان ( ببلاش) هذهِ أرادة مجاملة ( لايقصد صاحبها من وراءها أحداث أثر قانوني ) أذ أن الأرادة لابد أن تنصرف لأحداث أثر قانوني ( أي التلفظ بالعبارات يكون القصد منها أحداث نتيجة ) أي لايقال على سبيل الهزل أو الدعاية .
كيف يمكن للإنسان أن يعبر عن أرادته ؟
هناك نوعان من التعبير عن الأرادة ؛ تعبير صريح وتعبير ضمني .
التعبير الصريح : بطريفة مألوفة بين الناس .
التعبير الضمني : بطريقة غير مألوفة عند الناس .
طرق التعبير الصريح :
أ- اللفظ ( أما ماضي أو مضارع أو أمر )
أن أفضل صيغ التعاقد ماتكون بصفة الماضي لأنها صيغة قاطعة في دلالتها على نية التعاقد ، مثل ما مكتوب بالعقود (باع) ولم يقل (سوف يبيع) لأن (سوف) تفيد الصيغة المستقبلية وهي غير أكيده .
ب- الأشارة : ولو من غير الأخرس يعد تعبيراً صريحاً عن الأرادة .
ج- الكتابة : الكتابة بشكل صريح لاتدع مجالا للشك بالرغبة بألتقاء أرادتين.
مثال : ( تعبير ضمني عن الأرادة بطريقة غير مألوفة بين الناس)
عقد الأيجار عند أنتهاء المدة يفترض بالمؤجر أن يعيد العين المؤجرة إلى مالكها الأصلي ، هنا بقاء المؤجر بالعين المؤجرة وقيامه بدفع الأجرة مع علم المؤجر وأستلامة للأجرة يعتبر قرينة على أن الطرفين لديهم الرغبة بالعقد إن لم يجدد وبدون طلب المؤجر بالتجديد ولا صاحب الملك الذي يعتبر انهث قَبِلَ التأجير بشكل صريح ( عقد الإيجار بإيجاب وقبول في البداية ، لكن عند أرادة تجديده يجدد بشكل ضمني لأن بقاء المؤجر ودفعه للأجرة يعني (إيجاب) وأستلام المالك للأجرة يعني (قبول)، لكنهُ ليس إيجاب صريح ولاقبول صريح ، أنه إيجاب ضمني وقبول ضمني .
هل السكوت يعني تعبير عن أرادة ؟
( السكوت لايعد إيجاب مطلقا ) وحسب القاعدة التي لها أستثناء ( لاينيب إلى ساكت فول).
12
مثال : عندي سيارة شخصية واقفة بباب الدار ، طرق الباب أحد الجيران وعند سؤاله ، قال :
أنا أقبل أن أشتري السيارة لأني أستشفيت من سكوتك بأنكَ تريد بيعها .
( رغم عدم رغبتي ببيعها) ، أي أنه أستشف من السكوت (إيجاب) وهو قابل وهو قابل بالشراء ، أذن ( السكوت لايعد إيجاب مطلقاً). ويقول الفقهاء ( السكوت موقف سلبي محض ) فهو لايعد إيجاب مطلقاً أما القبول فيه أشكال ( قاعدة وأستثناء) .
القاعدة ( لايعد السكوت قبولا ً) الأستثناء ( في حالات معينة يعد السكوت قبولاً)
مثال : مجلة أو جريدة ترسل عدد منها إلى أحد ما على سبيل الأطلاع ،فأذا رغب (قبول) بالأشتراك في هذهِ المجلة فيوجد فيها كوبون أي داخل المجلة ؛ أقطعهُ وأكتب المعلومات مع المبلغ وأرسلهُ لنا لنجعل لك أشتراك سنوي (هذا يعتبر إيجاب) وهم ينتظرون من الشخص القبول ، فإذا قرأ الشخص المجلة وتركها لايعتبر قبولا، إذ لاينسب لساكت قبول .
لكن في حالات معينة ؛
مثال : ( من الأحوال الشخصية )
عند خطبة فتاة وبعد التمهيد وعند سؤالها عن موافقتها على الخطبة من قبل أبوها أو أخوها أو أي أحد فإن الفتاة تطرق رأسها بالأرض حياءا وخجلا ، وتذهب ، ماذا يفسر ذلك؟
يفسر على أنهُ : قبول وهو أستثناء .
لكن السكوت في معرض الحاجة إلى بيان يعد قبولاً. أي أن عند عرض موضوع ما يحتاج من شخص إلى قبول أو رفض وسكت ، يفسر السكوت على أنهُ قبول .
مثال : (من القانون المدني)
في الدول المتقدمة عادةً المصارف في نهاية كل سنة مالية ترسل للزبائن كشف بالحساب ، أذا كان الكشف فيه أشكال ، سيعترض الزبون وأذا لايوجد أشكال سيسكت ، السكوت هنا معناه أقرار بأن الكشف صحيح .
الأرادة الظاهرة والأرادة الباطنه :
لا أشكالية تثار أذا أتحدت الأرادة الظاهرة مع الأرادة الباطنة ، لكن المشكلة تحدث عند أختلاف الأرادتين ، بأيهما نأخذ؟
مثال:أحدهم يرغب بشراء غرفة نوم (رغبة في نفسه) وذهب لشراء الغرفة من المحل وأرادته الظاهرة أتحدت مع أرادته الباطنة لا أشكال في ذلك ، لكن أذا كان يرغب في شراء غرفة النوم وأشار إلى مطبخ ، هنا صارت إرادة باطنية شكل وظاهرية شكل . بأيهما نأخذ ؟
13
جانب من الفقه ، يقول : نأخذ بالإرادة الباطنه لأنها هي الإرادة الحقيقية ، أما الجاني الثاني فيأخذ الإرادة الظاهرة ويقول: بأن هذهِ الإرادة أنما ظهرت بالعالم الخارجي وأستقر عليها التعامل ، والقول بخلاف ذلك معناه لايبقى عقد بالعالم ، أي واحد يشتري حاجة اليوم يرجع في اليوم التالي يقول: لم أرغب في هذهِ وأرغب في الأخرى .
فأنقسم الفقهاء بين منْ يأخذ بالإرادة الظاهرة وبين منْ يأخذ بالإرادة الباطنة .
المشرّع العراقي : أخذ في معظم كلامة بالإرادة الظاهرة ، بأستثناء حالات معينة أخذ بها بالإرادة الباطنة .
عند إبرام أي عقد ولم يستغرق عقدهُ الا ثواني فيكون أتحاد بالزمان والمكان ، إذ لايوجد فاصل زمني بين صدور القبول وعلم منْ وجه إليه به ، لكن أذا إبرم العقد تلفونيا صار أتحاد زمان وأختلاف مكان . لكن ، أذا أرسلت رسالة إلى البصرة والتي ستصل بعد أكثر من يوم قد يكون أسبوع ، هنا صار أختلاف بالمكان والزمان ، أذ يوجد فاصل زمني بين صدور التعبير عن الإرادة وعلم من وجه إليه به ، بالأمكان من عبرَ عن أرادته أن يرجع بالتعبير مادام لم يصل إلى علم المتعاقد الأخر . لكن في حالة وصول الرسالة إلى علم المتعاقد الأخر وكان في الرسالة تحديد الموافقة خلال أسبوع فإنهُ خلال هذهِ المدة يرجع الجواب بالموافقة أو عدم الموافقة ، أذا لم تحدد مدة يفترض أن المدة بالنسبة لهُ مفتوحة الإ أذا أتصلت به بطريقة ثانية وأبلغتهُ بعدم الإرادة قبل موافقته ، أذ متى ما أنعقد العقد لايحق لأحد الطرفين أن يستقل بأرادته النفردة لفسخة أو تعديله ( أي صار إيجاب وقبول وأنعقد العقد) ووصول التعبير عن الإرادة إلى مكان الشخص قرينة على علمهِ به ، زلكنها قرينة يمكن أثبات عكسها .
مثال: الرسالة وصلت إلى بيت شخص بالبصرة يو 1/1 ولكن الشخص كان ذاهب بإيفاد من يو 1/ 1 لغاية يوم 30/ 1 ، يعتبر تحقق الإرادة بعلم الشخص وليس بوصول الرسالة .
موت الإنسان أو فقده لإهليته وأثر التعبير عن الإرادة .
مثال : شخص عبر عن إرادته بالإيجاب وأرسل برسالة إلى البصرة أو قبل وصول الرسالة البصرة ، توفي الشخص أو فقد إهليته لأي سبب كان ( جنون مثلا ) سقط التعبير عن الإرادة بموت صاحب الرسالة قبل وصول الرسالة ، ولكن إذا وصلت الرسالة إلى الطرف الثاني وبعدها مات صاحب الرسالة ، هنا الموت لايؤثر مادام وصل التعبير عن الإرادة . أو رجع الجواب من الطرف الثاني بالقبول وفي الطريق ( الكوت) مات (سقط التعبير عن الإرادة بموت صاحبه مادام لم يصل لعلم من وجه إليه القبول ) . فلا ينعقد العقد ولكن أذا وصل القبول ومات صاحب القبول هنا ( ينعقد العقد ) وفي الحالتين سواءا كان مات الموجب أو مات القابل مادام التعبير عن الإرادة وصل فالعقد ينعقد مع التركة . (لأن الورثة لايتحملون شخصياً).
14
تطابق الارادتين
سبق وان أخذنا بان العقد عبارة عن إرادتين ( إيجاب وقبول ) .
الإيجاب :- هو التعبير ( البات ) الذي يصدر عن ارادة شخص يتوجه به الى شخص اخر يعرض عليه التعاقد وفقا لشروط معينة .
الايجاب لكي يقع صحيح يجب ان يكون من العناصر الجوهرية ، يعني عند ابرام عقد بيع ( التعبير الصريح افضله اللفظ ) اقول للشخص المقابل ابيعك هذا التلفون اذا رغبت ان تشتريه بمبلغ ( 10000 الاف دينار) ، هذا ايجاب به عناصر جوهرية .
س/ ماهي العناصر الجوهرية ؟
1. بينت له طبيعة العقد ( ابيعك – أأجرك – أقرضك – أودعك ) اولا يجب ان تبين طبيعة العقد الذي تبرمه ( ابيعك ) هذا التلفون ، االذي يسمى بيع (( بأي سعر تبيعه ( ابيعه بعشرة الاف دينار )) ، هذا الثمن ، بينت له العناصر الجوهرية في عقد البيع اذا اردت زيادة مدة ( الايجاب ) مثل ابيعك هذا التلفون ىاذا رغبت ان تشتريه بمبلغ ( 10000 الاف دينار ) خلال مدة اسبوع هنا تريد تضيف المدة او تجعلها مفتوحة .
2. عندنا الايجاب يمر بمراحل هي :-
الاقتراح للوقوف على مدى استعداد الطرف الاخر للتعاقد .
مثال /عندي سيارة اريد بيعها وعندي بناء ( اثناء جلسة تجمعنا ) فاطرح الموضوع واقول عندي بناء وأحتجت الى مال ، وعندي سيارة ارغب ببيعها ، هذا اقتراح ، فأذا الاقتراح لم يستجب له اي احد ( مات الاقتراح ) انتهى .
لكن في حالة استجابة احد له وبدأ التعامل عليها هنا خرجنا من موضوع الاقتراح ودخلنا بموضوع المفاوضات ، هنا المفاوضات قد تطول وقد تقصر بحسب اهمية المعقود عليه ،مثلا / عند شراء فاكهة لايمكن التفاوض على السعر لمدة سنة ، ولكن في حالة شراء بيت فأكيد تطول المفاوضات لشهر او شهرين اي ( حسب اهمية المعقود عليه قد تطول عملية المفاوضات او تقصر ) .
ابتداءا قطع المفاوضات حق لكل واحد من المتفاوضين دون ان يترتب عليه اي مسؤولية . لماذا؟
ج / في المفاوضات ليس مجبرا على اي طرف التعاقد لان التفاوض قد يؤدي الى نتيجة مرضية وقد لاتؤدي ، وعليه قطع المفاوضات ( قاعدة عامة ) لايترتب اي مسؤولية .
15
اولا :-لايترتب مسؤولية عقدية لان العقد اصلا لم يتم ( اي في حدود المفاوضات ) لكن قد يترتب مسؤولية عن عمل غير مشروع اذا كان قطع المفاوضات قطعا تعسفيا هنا فيها اشكالية .كيف ؟
مثال /شخص يرغب بشراء بيت وقد اتفق مبدئيا على الشراء ولكن لم يتفق على السعر واخذت المفاوضات على االسعر فترة من الزمن في هذه الفترة تقدم مشتري اخر وأعطى السعر الذي يرغب به صاحب البيت ، هنا لايستطيع ان يبيع له لماذا ؟
ج / لأنه اعطى كلام للمـشتري الاول ( بناءا على الاتفاق الاول لم يبيع صاحب البيت ) بعد هذا حصل تغير ، ان الراغب يالشراء الاول ابدا رغبة بعدم الشراء ، هنا ضيع على صاحب البيت فرصة ( والتي سنحت له من المشتري الثاني ) الذي اعطاه السعر الذي يرغب به بعد تنازل صاحب البيت عن السعر المعين للمشتري الاول ، القانون يقول ( اذا كان من قطع المفاوضات متعسفا في عملية القطع اوجب عليه دفع التعويض للطرف الثاني على اساس انه قد قام بعملغير مشروع ) هذه مرحلة المفاوضات ، بعض الاحيان تخرج من مرحلة المفاوضات بأيجاب ،
انا عندي الايجاب واحدة من اثنين لو ايجاب مصحوب بتحفظات لو ايجاب بات (لهذا اكدت على التعببير البات ) لان هنا تظهر كيف ايجاب مصحوب بتحفظات ، بعض الاحيان على سبيل المثال، يبيع بيت او يبيع اي سلعة لكن الاسعار في السوق متقلبة غير ثابتة في الفترة بين ابرام البيع لحين التسليم ( سعر السلعة يرتفع في السوق ) ماذا يعمل البائع ؟
يجعل شرط بالعقد في حالة ارتفاع الاسعار في الفترة بين ابرام العقد لحين تسديد بأمكان البائع ان يطالب بزيادة السعر ، هنا جعل شرط بالعقد انه يزيد السعر في ضوء زيادة الاسعار ( تقبل يامشتري لو ماتقبل ) هذا واحد .
بينما تتفق مع واحد على مبلغ معين وهذا ما حدث في ( السبعينيات ) هذه الظاهرة حدث الكثير من حالات النكول عن التسجيل في الفترة بين ابرام العقد لحين التسجيل في دائرة التسجيل العقاري ، سعر العقار يرتفع البائع ينكل عن البيع لهذا صدر قرار مجلس قيادة الثورة المنحل ( قرار فرق البدلين ) ، ان البائع الذي ينكل عن عملية اتسجيل في دائرة التسجيل العقاري يرجع الثمن الذي دفعه المشتري زائد الزيادة الحادثة في قيمة العقار مثلا سعر العقار ( 100000 الف دينار ) ارتفع العقار الى ( مائة وعشرون الف دينار ) البائع نكل بالبيع هنا يجب ان يرجع البائع الى المشتري الاول ( المائة الف دينار ) زائدا فرق البدلين ( 10الاف دينار ) هذا القرار يوضح للبائع انه في حالة نكوله عن البيع طمعا في الزيادة فانه سيدفعها المشتري الاول هذا ايجاب مصحوب بتحفظات في بعض احيانا اخرى تخرج عن الايجاب بلا تحفظات هذا يكون عندك ايجاب بات اي بيع ( بمائة الف دينار ) انتهى لاتغير على السعر اي لاتوجد اي زيادة،في بعض الاحيان يحدث تكرار بالايجاب وتكرار الايجاب يؤدي الى سقوط الايجاب الاول وبقاء الايجاب الاخير يعني شخص اقول له ابيعك هذا
16
التلفون ( بعشرة الاف دينار ) لم يوافق قلت له لا ( ب15 الف دينار ) لم يوافق قلت له ب( 20 الف دينار ) ولم يوافق ، قلت له ب( 25 الف دينار ) ولم يوافق قلت له ب( 30 الف دينار ) هنا ( 10- 15 – 20 – 25 ) الاف دينار سقطت ويبقى الايجاب الاخير بشرط ان لااواجه قبول هذه واحدة .
ثانيا :عند العرض بواجهات المحلات سابقا كان صاحب المحل يضع سعر على الملابس المعروضة ( الان لاتوجد اسعار..... فقط عرض ملابس ) يعتبر ايجاب عندما تدخل للمحل لتشتري فلا تساومه على السعر لانه عندما يكتب على السلعة (عشرة الاف دينار ) فيجب ان تشتري ب (عشرة الاف دينار ) لان هذا ايجاب من صاحب المحل ، لان الايجاب قد يكون لفظ وقد يكون كتابة وصاحب المحل عبر عن ارادته بالكتابة عند دفع ( عشرة الاف دينار ) هذا قبول فتأخذ السلعة .
مثال:اذا صاحب محل لم يضع سعر على سلعة فهذا يعني ان تدخل للمحل وتساوم وتبدا المفاوضات ... قد تطول وقد تقصر يعني صاحب المحل الذي يضع سلعة بدون ان يجعل عليها ثمن معناه دعوى للتفاوض . بينما الذي يضع سعر معناه ايجاب يحتاج الى قبول .
مثال:عندي مكتب محاماة فأضع اعلان في الجرائد اطلب فيه حاجتي لسكرتيرة واكتب شروطي لمواصفاتها المطلوبة فأذا جاءت الف لطلب التعيين ، انا بينت العناصر الجوهرية بالايجاب وكلهن على نفس الشروط التي طلبتها فهل من المعقول ان اعين الجميع ، انا بينت العناصر الجوهرية بالايجاب ..
هنا تكون شخصية التي سأتعاقد معها بالنسبة لي محل اعتبار لأني لاأعين الالف بل اعين واحدة فقط .
س:الايجاب في عقود المزايدات كيف تنحسم ؟
مثال:جامعة الامام جعفر الصادق تريد تبديل الاثاث بأخرى جديدة فتجعل الاثاث القديم بالساحة وتعمل اعلان تنوي جامعة الامام جعفر الصادق ببيع الاثاث للذي يرغب بالشراء تقديم العطاء
هذا الاعلان الذي تصفه الجامعة انما هو دعوى للناس للتقديم بعطاءات للشراء الذي يتقدم يالعطاء يعتبر عطاؤه ايجاب ، رسو المزايدة على احد هذه العطاءات قبول .
الايجاب نوعين :- ايجاب ملزم وايجاب غير ملزم
الايجاب الملزم :- اذا حدد له مدة .
مثال :ابيعك خلال اسبوع ( حددت المدة ) هذا ( ايجاب ) ، متى يسقط ؟
يسقط اذا مضى الاسبوع ولم يرجع قبول او اذا رفض خلال المدة .
الايجاب غير الملزم :- ( مجلس العقد )
17
اي يتم عقده داخل مجلس عند مخاطبة احد الجالسين ( في مجلس العقد لايجب ان يوجه للعامة لاعلى اليقين ) اي مخاطبة احد الجالسين بالذات .
مثال /
انا عندي رغبة ان ابيعك ان ابيعك تلفون فأّذا عندك رغبة للشراء رجع لي الجواب ( بالقبول او الرفض ) هذا يسمى ايجاب غير ملزم لانه غير محدد بمدة . يسمى (مجلس العقد ) هذا ايجاب متى يسقط ؟
الجواب /
1. اذا تأخر الطرف الثاني اي ( لحد الان ماقابل ) .
2. اذا صدر من الطرف الثاني قول او فعل يدل على عدم الرغبة بالتقاعد .
3. اذا انفض المجلس دون ان يعلن قبوله .
في هذه الحالات يسقط الايجاب غير الملزم .
القبول :هو التعبير البات الذي يصدر عن ارادة الطرف الثاني في العقد .
حتى يقع صحيح فيه شرطين :-
1-الشرط الاول :- ان يصدر القبول والايجاب لايزال قائم ( اذن الايجاب ملزم ) يفترض ان يصدر القبول خلال المدة ، واذا كان الايجاب غير ملزم على مجلس العقد يفترض ان يصدر القبول والمجلس لايزال منعقد والموجب لم يسحب ايجابه .
2-الشرط الثاني :- ان يتطابق القبول مع الايجاب مطابقة تامة ، وعليه اي اختلاف بين القبول والايجاب لاينعقد العقد .
مثال:اقول ابيعك ( بمائة الف دينار ) يقول اشتري ب(خمسين الف دينار ) لاينعقد العقد لعدم التطابق بين الايجاب والقبول .
ملاحظة /الاصل الانسان حر في قبول التعاقد او رفضه ، لكن توجد حالات معينة يكون الانسان فيها مجبر على القبول . ( لان هو الذي يدعو الناس الى تقديم ايجابهم ) .
مثال:اصحاب الفنادق فاتحين ابواب الفنادق . لماذا ؟
ج / حتى الناس تستأجر عنده غرف . عند طلب استئجار غرفة من الفندق ، اذا وجدت غرفة شاغرة واجب على صاحب الفندق القبول والذي لايستطيع ان يقول له ارفض . لماذا ؟
18
ج / لان صاحب الفندق فاتح ابواب الفندق للناس ويطلب منهم القدوم للفندق ، لايستطيع ان يقول ارفض ، متى يستطيع ان يقول ارفض ؟
ج / اذا كان الفندق ممتلئ ، عندها يوجد مبرر للرفض ولكن اذا كان يوجد غرف فارغة ويرفض الايجار . لماذا ؟
مثال :شخص مجرم وصادر امر من وزارة الداخلية لأصحاب الفنادق بعدم ايواءه ، ( في الحالات الاعتيادية واجب الايواء ) ولكن لأمثال هذا الشخص غير واجب ( قاعدة – ان الانسان حر في القبول والرفض ) ولكن هناك حالات مجبر فيها الانسان على القبول اذا كان الانسان هو من دعا الناس الى تقديم ايجابهم مالم يكن رفضه مبررا .
س / عندي غرفة فارغة ياتيني شخص لطلب الايجار فأرفض طلبه ، ولكن هذا الشخص ليس عليه شائبة ، في حالة لجوءه للقضاء ماذا يعمل القاضي ؟
ج / 1-اما ان يجبر صاحب الفندق بأيجار غرفة لهذا الشخص .
2-او تعويضه عما لحق به من ضرر .
هل السكوت يعد قبولا:-
قاعدة ( السكوت لايعد قبولا ).. (لاينسب الى ساكت قول )
المثال في المحاضرة السابقة (عن الاشتراك السنوي في المجلة ) .
لكن توجد حالات معينة السكوت فيها يعتبر قبول ، تطبيقا للقاعدة الاستثنائية ( ان السكوت في معرض االحاجة الى البيان يعد قبولا ) ، توجد ثلاث حالات :-
1- المثال الشرعي :- موافقة الفتاة على الزواج ( في مثال سابق ) .
2-المثال القانوني :- اذا تمخض الايجاب عن منفعة لمن وجه اليه .
مثال /عندما يرغب ( س ) بالتبرع بمبلغ مليون دينار ل( ص ) فأما ( ص ) يشكر ( س ) على هذا التبرع او يسكت .( التبرعات تحتاج الى قبول ) والقبول أما ان يكون صريح او يكون ضمني ( سكوت ) ولك بأمكان الرفض ، اي يمكن عند التبرعات القبول مطلقا لأن المتبرع له أما يقبل او يرفض ، اذا كان هناك تعامل سابق بين الطرفين
مثال /
صاحب محل كل اسبوع يرسل العامل لجلب بضاعة من تاجر الشورجة في احدى المرات جاء العامل لصاحب المحل وابلغه بأن التاجر زاد السعر ( الفي دينار ) عن كل ( طول قماش ) ، صاحب المحل بدون ان يرد عليه يعطي للعامل مبلغ الزيادة بدون ان يتكلم ( هنا معنى هذا ان صاحب المحل قابل بالزيادة ) .
اذا كان طبيعة المعاملة او العرف التجاري يقضي بأعتبار السكوت قبول ، المثال في المحاضرة السابقة ( زبائن المصارف في اوربا ) .
18
وعليه ( السكوت في معرض الحاجة قبول ) عندما اخذت العادة ان المصارف في اوربا في نهاية كل سنة مالية ترسل كشف حساب للزبائن فأذا كان كشف حساب للزبائن فاذا كان كشف الحساب مطابق للواقع فالزبون يسكت وان كان به خلل
يعترض ، وعليه ( السكوت في معرض الحاجة قبول ) وهي من الحالات الاستثنائية .
ملاحظة :-
الايجاب يجب ان يصار بتعبير وليس بسكوت ( السكوت لايعد ايجابا مطلقا ) .
( لكن القبول يمكن ان يكون سكوت لايحتاج الى تعبير )
عقود الاذعان :
عقد بين طرفين احدهما اقتصاديا قوي يحتكرسلع وخدمات والطرف الثاني اقتصاديا ضعيف يحتاج لهذه السلع والخدمات ، والطرف القوي اقتصاديا يضع شروط تعسفية في معظمها لمصالحه ضد مصلحة الطرف الثاني ، والطرف الثاني حر الاختيار في قبوله للشروط التعسفية .
مثال /
ماء الاسالة تحتكره الدولة ، اذا اتخذت الدولة قرار يجعل مقياس على كل حنفية ، وكل قدح ماء تشربه تدفع ( عشرة الاف دينار ) ، اذا وافقت فبها واذا لم توافق تقطع الماء عن المنزل ، فالدولة هنا تخبرك اذا رغبت بشروطها فتتم العقد معك واذا رفضت لاتتعاقد معك ( هنا ظاهريا يومي بانك مختار لكن واقعيا انت مجبر ) .
مثال /
الخطوط الجوية العراقية تحتكرها الدولة ايضا ، في حالة حدوث طاريء وانقطع الطريق البري فالمواطن مضطر للسفر بالطائرة ، وهنا الخطوط الجوية تضع اسعار تذاكر عالية وتخلي مسؤوليتها عن اي خلل ، فأن كان يعجبك فأستقل الطائرة وألا فأنت حر بالاختيار ، اي بين خيارين أما السفر بالطائرة والنجاة او السفر البري المجهول النتيجة .
هذا يعتبر من عقود الاذعان التي احدهم اقتصاديا قوي والاخر اقتصاديا ضعيف .
جانب من الفقه ينكر على عقود الاذعان صفة العقد ( ويقول انها ليست بعقود ) لأنها يفترض بالعقود الحرية بالقبول وهنا لاتوجد حرية القبول ،فأذن هي ليست عقد ، وهذا رأي .
الرأي لثاني :- ( وهو الاصوب )
يقول ان هذه عقود،لنعتبرها عقود بالرغم مابها من شروط تعسفية ونعطي للمشرع صلاحية ان يعدل الشروط التعسفية الموجودة في العقد .
19
بالفعل تدخل المشرع العر اقي وعدل في الشروط التعسفية .
( ليس المشرع الذي عدل بل اعطى صلاحية التعديل للقاضي اللعراقي ) .
( اذا عرض عليك عقد به شروط تعسفية فبأمكانك ان تعدل من هذه الشروط التعسفية ، بل اعطى اكثر من هذا للقاضي بأن يلغي الشروط التعسفية الموجودة بالعقود ) .
بعض الاحيان الطرف القوي يجعل شرط بالعقد حتى يقطع على القاضي التعديل بهذا الشرط هو ان لايحق للقاضي التدخل في حياة العقد بالتعديل ، وهذا شرط يخالف القانون ، هل يجوز ؟ كلا لايجوز .
المشرّع العراقي يقول :- كل شرط يسلب القاضي هذه الصلاحية يقع باطل لمخافته للنظام العام ( القانون ) .
عندما اخذنا مبدأ سلطان الارادة ( الافراد احرار في ان يبرموا ماشاءوا من تصرفات وان يضمنوها من الشروط ، الاما كان منها مخالفا للنظام العام والاداب العامة ) .
الشرط الذي يضعه الطرف القوي ليس اقوى من النص القانوني ، لأن النص القانوني يعطي للقاضي صلاحية . فالشرط الذي يسلب القاضي هذه الصلاحية لايمكن ان يرتقي الى نص القانون ، وعليه يقع شرطه باطلا لمخافته ( لنص القانون ) .والذي يعبر عنه بالنظام العام.
اقتران الايجاب بالقبول ، الواقع العنوان الادق هو
(( اقتران القبول بالايجاب ))
لان الثاني يقترن بالاول وليس الاول يقترن بالثاني .
التعاقد بين الحاضرين والتعاقد بين الغائبين
يعد التعاقد بين حاضرين اذا لم يكن هنالك فاصل زمني بين صدور القبول وعلم الموجب به
مثال / 1( س ) و(ص ) في مكان واحد ، فعرض احدهما على الاخر شراء تلفون فأجابه الثاني بالموافقة ، استغرق القبول حتى وصل الى علم الموجب به ثواني ، هذا اتحاد بالزمان ومتحدين بالمكان ، هذا يسمى مجلس عقد حقيقي ،اي متحد زمان ومكان .
مثال / 2( س) اتصل تلفونيا ب( ص) الذي يوجد في مكان اخر لعرض شراء تلفون فأجابه ( ص) بالموافقة ، ( هنا اختلاف بالمكان واتحاد بالزمان ) هذا يسمى مجلس عقد حكمي ( المكان ليس مهم والمهم هو الزمان ) .
20
التعاقد بين الغائبين
عندما يكون فاصل زمني بين صدور القبول وعلم الموجب به .
مثال:رسالة ترسل الى البصرة تستغرق وقت حتى تصل .
( س ) يرغب ببيع بيته الى ( ص ) الذي هو بالبصرة ، والرسالة قد تصل بفترة اسبوع ، هذا لايهم الايجاب والمهم هو القبول ( هذا يسمى التعاقد بين الغائبين ) بين مايرسل ( ص ) القبول الى ( س )يستغرق وقت هنا ( اختلاف مكان واختلاف زمان ) بأي تـــــأريخ ينــــعقد العقــــــــد ؟
تم طرح اربع نظريات :-
1. النظرية الاولى ( نظرية اعلان القبول ) :- بمجرد ( ص ) الذي بالبصرة يعلن قبوله وهو بالبيت ينعقد العقد .المأخذ على هذه النظرية ان ( ص ) صحيح هو اعلن قبوله ولكن ( س ) الذي هو في بغداد لم يصل لعلمه القبول .( لان العقد يتم من لحظة علم الموجب بقبول القابل ) .
2. النظرية الثانية ( نظرية تصدير القبول ) :- اي من لحظة وضع الرسالة بالبريد انعقد العقد .
ايضا لايؤخذ عليها ، لأن ( س ) في بغداد لايعلم بالقبول .
2- النظرية الثالثة ( نظرية وصول القبول ):- اي من لحظة وصول القبول الى بيت ( س ) ينعقد العقد .سبق وانم ذكرنا ان هناك اشكالية اذ قد تصل ويعلم وقد تصل ولايعلم ( لانه مسافر ) مثلا ، وهذه ايضالاتخدم اذ قد يعلم القبول وقد لايعلم به .
3. النظرية الرابعة ( نظرية العلم بالقبول ):- متى ما علم الموجب بقبول القابل انعقد العقد .
س : بماذا يهمنا مكان وزمان انعقاد العقد ؟
21
( المكان ) :- يهمني حتى اعرف المحكمة المختصة بنظر المنازعات الناشئة عن ذلك العقد .مثال :ارسلت الايجاب للبصرة ورجع القبول الى بغداد ( الشعب ) فمحكمة الشعب هي
