الرئيسية
البوابة
التسجيل
دخول
الأحوال الشخصية / المحاضرة الثالثة عشر ليوم /3/2012
الفصل الثاني
الرضاعة والحضانة
أولاً/ الرضاع :
نصت المادة 55 من ق آ ش ، على أن : ( على الأم إرضاع وليدها إلاّ في الحالات التي تمنعها من ذلك ) ، والرضاع ؛ هو مص الطفل من ثدي أمرأة في مدة معينة ، وهو واجب على الأم ، وهناك بعض الحالات التي تجبر فيها الأم على إرضاع الطفل ، وهي :
آ- إذا أمتنع الطفل عن تقبل الرضاع إلاّ من ثدي أمهِ .
ب- إذا لم يكن للأب ولا للطفل مال يستأجر بهِ من ترضع الطفل.
إجرة الرضاع : نصت المادة 56 من ق آ ش ، على : ( إجرة رضاع الولد على المكلف بنفقتهِ ، ويعتبر ذلك مقابل غذاءهِ ) ، فمن المقرر أن تكون نفقة الصغار على آباءهم ، ومن النفقة إجرة الرضاع لمن تقوم بهِ ، أستنادا لقولهِ تعالى : (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)، وقد أتفقت الحنفية والجعفرية على أن ؛ المرضعة إذا كانت أجنبية فأنها تستحق الإجرة ويدفعها الأب ، أما إذا كانت المرضعة هي أماً للرضيع ، فقال الأحناف ؛ تستحق الإجرة حال كونها مطلقة رجعيا أو بائنا وأنقضت عدتها لأنها حينئذٍ تكون كالأجنبية لأنقطاع نفقتها بأنقطاع زوجيتها لهُ لذا تستحق الإجرة ، وقال الجعفرية ؛ أن الأم المرضعة تستحق الإجرة على الإرضاع مطلقاً وتستوي في ذلك الأم التي زوجيتها قائمة والمطلقة رجعيا أو بائنا ، وقد أخذ القانون في هذهِ المادة برأي المذهب الجعفري ، حيث نصَ على أن إجرة الرضاع على المكلف بنفقتهِ .
ثانيا/ الحضانة :
الحضانة لغةً : هي ضم الشيء إلى الحضن وهو الجنب أو الصدر أو العضدان ، فيقال حضنت الأم طفلها ، أما اصطلاحا ؛ فهي القيام بتربية الطفل والتزام شؤونهِ ،ممنْ لهُ الحق في ذلك شرعا .
س/ منْ هو صاحب الحق في الحضانة ؟
م 57 من ق آ ش ، نصت على : ( الأم أحق بحضانة الولد وتربيتهِ حال قيام الزوجية وبعد الفرقة ما لم يتضرر المحضون من ذلك) ، وفي الفقه الإسلامي ، نظريتان توضح منْ هو صاحب الحق في الحضانة ، وهما :
33
النظرية الأولى ، تقول ؛ أن الحضانة هي ( حق للأم) ويترتب على ذلك ، أنها لا تجبر على حضانة الصغير ولها أن تمتنع عن ذلك بالتنازل عن حقها ، وهذا ما عليه الفتوى عند الحنفية والجعفرية ، وبهذا الرأي أخذ القانون العراقي في المادة 57 منهُ ، أما النظرية الثانية ، فأنها ، تقول ؛ أن الحضانة هي حق للصغير على أمهِ وليست حقاً للأم فيهِ ، ويترتب على ذلك ، أن الأم تجبر على حضانتهِ و لا خيار لها في التنازل أو الأمتناع عن ذلك . إلاّ أن الرأي الراجح ، والذي ذهب إليهِ الكثير ؛ هو أن الحضانة حق للأم وللطفل ، فإذا أسقطت الأم حقها في الحضانة بقي حق الطفل ، ويترتب على ذلك ، أن الأم تجبر على حضانة الطفل إذا لم يوجد غيرها ، أما إذا وجد غيرها فلا تجبر على حضانتهِ .
انتقال الحضانة :
س/ إذا تعذر على الأم أن تحضن وليدها فإلى منْ ينتقل حق الحضانة ، حسب آراء فقهاء المذاهب الإسلامية ؟
ج/ عند الأحناف ، تنتقل الحضانة إلى أم الأم ثم أم الأب ثم الأخوات الشقيقات ثم الأخوات لأم ثم الأخوات لأب ثم بنت الأخت الشقيقة ثم بنت الأخت لأم وهكذا حتى تنتهي إلى الخالات والعمات ، أما عند الإمامية ، تنتقل الحضانة من الأم إلى الأب وإذا مات الأب أو جُنَّ وكانت الأم ما زالت على قيد الحياة ، عادت إليها الحضانة ، وإذا فقد الأبوان ، أنتقلت الحضانة إلى الجد لأب ، وإذا فقد ولم يكن لهُ وصي كانت الحضانة لأقارب الولد ، كجدةٍ لأم وجدةٍ لأب والعمة والخالة ، وهكذا .
شروط الحضانة :
1- يشترط في الأم الحاضنة أن تكون بالغة عاقلة ، أمينة وعفيفة وقادرة على تربية المحضون ورعايته .
2- لا يشترط اتحاد الدين بين الحاضنة والمحضون عند جمهور الفقهاء بأستثناء الأحناف الذين أشترطوا أن لا تكون مرتدة عن الإسلام لأنها لاتصلح لهذهِ المهمة ، أما الجعفرية ،فقد أشترطوا الإسلام لأنهُ لاحضانة لكافر على مسلم .
3- يشترط إلا تعيش الحاضنة بالطفل المحضون في بيت تتوفر فيهِ الإساءة والبغضاء لهُ .
اجرة الحضانة :
قال الإمامية لا تستحق الحاضنة اجرة على الحضانة وإنما لها اجرة الرضاع فتكون على الأب ، وقال الأحناف تجب الاجرة للحاضنة إذا لم تكن الزوجية قائمة بينها وبين زوجها (والد الطفل) ولم تكن معتدة من طلاقهِ الرجعي ، وكذلك إذا كانت معتدة من طلاق بائن ، فأنها تستحق اجرة من والد الطفل ، وقد أخذ القانون (م57/ ف3) برأي الأحناف في عدم استحقاق الأم اجرة عن حضانة طفلها إذا كان زوجيتها لأبيهِ قائمة حقيقة أو حكما.
34
مدة الحضانة :
ساوى المشرّع العراقي في المادة (57ف4) في مدة الحضانة بين الصغير والصغيرة من الناحية القانونية وجعلَ مدة الحضانة لكل منهما (عشرة سنوات) ، كما جعل للأب فقط أن يشرف على تربية المحضون وتعليمهِ بشرط أن لا يتعمد الإضرار بالحاضنة ، وقد جعل المشرّع أقصى مدة للتمديد ، هي (15 سنة) ، إذا ثبت لهُ أن ذلك في مصلحة المحضون ، أما مدة الحضانة عند الأحناف فهي (7 سنوات) للذكر و (9 سنوات) للأنثى ، وعند الإمامية ، مدة الحضانة ، للذكر (سنتان) وللأنثى(7سنوات ) ، وبعدها تكون للأب إلى أن تتم الأنثى 9( سنوات ) والذكر (15 سنة) ، وبعدها يختار أي الأبوين يشاء.
متى تنتهي مدة الحضانة :
تنتهي مدة الحضانة بأحد الطريقتين ، وهما:
1- أن تنتهي مدة الحضانة وهي (10 سنوات) ثم يعود المحضون إلى أبيهِ حتى بلوغهِ ال ( 15 سنة) من العمر
2- أن تمدد مدة الحضانة عند أمهِ إلى سن ال ( 15 سنة ) من العمر ، إذا وجد أن ذلك في مصلحة المحضون.
وفي كلا الحالتين ، فأن المحضون يخير بعد الخامسة عشر من العمر في الإقامة مع منْ يشاء من أبويهِ أو أحد أقاربهِ لحين إكمالهِ الثامنة عشر من العمر وحينئذٍ لهُ أن يستقل في إقامتهِ مع منْ يشاء (م57 ف 5) .
بطلان حضانة الأب أو موتهِ :
في حالِ فقدان أم الصغير أحد شروط الحضانة تنتقل الحضانة إلى الأب (م57ف7) ، أما (الفقرة /9 من م57 ) فقد عالجت بطلان حضانة الأب أو موتهِ وقد جاء فيها :
1- إذا فقد أبو الصغير أحد شروط الحضانة ، يبقى الصغير لدى أمهِ بشرط أن تكون محتفظة بشروط الحضانة
2- إذا مات أبو الصغير ، يبقى لدى أمهِ ، حتى لو تزوجت بأجنبي عنهُ لكن ، بشروط، هي :
آ- أن تكون الأم محتفظة بشروط الحضانة .
ب- أن تقتنع المحكمة بعدم تضرر الصغير من بقاءهِ مع أمهِ .
ج- أن يتعهد زوج الأم حال عقد الزواج برعاية الصغير وعدم الأضرار بهِ .
ومن المعروف عند جمهور الفقهاء ، أنهُ إذا طُلقتْ الأم وتزوجت برجل أجنبي عن الطفل تسقط حضانتها ، أما إذا كان الزوج رحماً للصغير ك ( عمهِ) تبقى الحضانة ، أما عند الإمامية ، فأنهُ تسقط حضانة الأم بالزواج مطلقا سواء كان الزوج رحماً أم أجنبياً.
35
الفصل الثاني
الرضاعة والحضانة
أولاً/ الرضاع :
نصت المادة 55 من ق آ ش ، على أن : ( على الأم إرضاع وليدها إلاّ في الحالات التي تمنعها من ذلك ) ، والرضاع ؛ هو مص الطفل من ثدي أمرأة في مدة معينة ، وهو واجب على الأم ، وهناك بعض الحالات التي تجبر فيها الأم على إرضاع الطفل ، وهي :
آ- إذا أمتنع الطفل عن تقبل الرضاع إلاّ من ثدي أمهِ .
ب- إذا لم يكن للأب ولا للطفل مال يستأجر بهِ من ترضع الطفل.
إجرة الرضاع : نصت المادة 56 من ق آ ش ، على : ( إجرة رضاع الولد على المكلف بنفقتهِ ، ويعتبر ذلك مقابل غذاءهِ ) ، فمن المقرر أن تكون نفقة الصغار على آباءهم ، ومن النفقة إجرة الرضاع لمن تقوم بهِ ، أستنادا لقولهِ تعالى : (فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ)، وقد أتفقت الحنفية والجعفرية على أن ؛ المرضعة إذا كانت أجنبية فأنها تستحق الإجرة ويدفعها الأب ، أما إذا كانت المرضعة هي أماً للرضيع ، فقال الأحناف ؛ تستحق الإجرة حال كونها مطلقة رجعيا أو بائنا وأنقضت عدتها لأنها حينئذٍ تكون كالأجنبية لأنقطاع نفقتها بأنقطاع زوجيتها لهُ لذا تستحق الإجرة ، وقال الجعفرية ؛ أن الأم المرضعة تستحق الإجرة على الإرضاع مطلقاً وتستوي في ذلك الأم التي زوجيتها قائمة والمطلقة رجعيا أو بائنا ، وقد أخذ القانون في هذهِ المادة برأي المذهب الجعفري ، حيث نصَ على أن إجرة الرضاع على المكلف بنفقتهِ .
ثانيا/ الحضانة :
الحضانة لغةً : هي ضم الشيء إلى الحضن وهو الجنب أو الصدر أو العضدان ، فيقال حضنت الأم طفلها ، أما اصطلاحا ؛ فهي القيام بتربية الطفل والتزام شؤونهِ ،ممنْ لهُ الحق في ذلك شرعا .
س/ منْ هو صاحب الحق في الحضانة ؟
م 57 من ق آ ش ، نصت على : ( الأم أحق بحضانة الولد وتربيتهِ حال قيام الزوجية وبعد الفرقة ما لم يتضرر المحضون من ذلك) ، وفي الفقه الإسلامي ، نظريتان توضح منْ هو صاحب الحق في الحضانة ، وهما :
33
النظرية الأولى ، تقول ؛ أن الحضانة هي ( حق للأم) ويترتب على ذلك ، أنها لا تجبر على حضانة الصغير ولها أن تمتنع عن ذلك بالتنازل عن حقها ، وهذا ما عليه الفتوى عند الحنفية والجعفرية ، وبهذا الرأي أخذ القانون العراقي في المادة 57 منهُ ، أما النظرية الثانية ، فأنها ، تقول ؛ أن الحضانة هي حق للصغير على أمهِ وليست حقاً للأم فيهِ ، ويترتب على ذلك ، أن الأم تجبر على حضانتهِ و لا خيار لها في التنازل أو الأمتناع عن ذلك . إلاّ أن الرأي الراجح ، والذي ذهب إليهِ الكثير ؛ هو أن الحضانة حق للأم وللطفل ، فإذا أسقطت الأم حقها في الحضانة بقي حق الطفل ، ويترتب على ذلك ، أن الأم تجبر على حضانة الطفل إذا لم يوجد غيرها ، أما إذا وجد غيرها فلا تجبر على حضانتهِ .
انتقال الحضانة :
س/ إذا تعذر على الأم أن تحضن وليدها فإلى منْ ينتقل حق الحضانة ، حسب آراء فقهاء المذاهب الإسلامية ؟
ج/ عند الأحناف ، تنتقل الحضانة إلى أم الأم ثم أم الأب ثم الأخوات الشقيقات ثم الأخوات لأم ثم الأخوات لأب ثم بنت الأخت الشقيقة ثم بنت الأخت لأم وهكذا حتى تنتهي إلى الخالات والعمات ، أما عند الإمامية ، تنتقل الحضانة من الأم إلى الأب وإذا مات الأب أو جُنَّ وكانت الأم ما زالت على قيد الحياة ، عادت إليها الحضانة ، وإذا فقد الأبوان ، أنتقلت الحضانة إلى الجد لأب ، وإذا فقد ولم يكن لهُ وصي كانت الحضانة لأقارب الولد ، كجدةٍ لأم وجدةٍ لأب والعمة والخالة ، وهكذا .
شروط الحضانة :
1- يشترط في الأم الحاضنة أن تكون بالغة عاقلة ، أمينة وعفيفة وقادرة على تربية المحضون ورعايته .
2- لا يشترط اتحاد الدين بين الحاضنة والمحضون عند جمهور الفقهاء بأستثناء الأحناف الذين أشترطوا أن لا تكون مرتدة عن الإسلام لأنها لاتصلح لهذهِ المهمة ، أما الجعفرية ،فقد أشترطوا الإسلام لأنهُ لاحضانة لكافر على مسلم .
3- يشترط إلا تعيش الحاضنة بالطفل المحضون في بيت تتوفر فيهِ الإساءة والبغضاء لهُ .
اجرة الحضانة :
قال الإمامية لا تستحق الحاضنة اجرة على الحضانة وإنما لها اجرة الرضاع فتكون على الأب ، وقال الأحناف تجب الاجرة للحاضنة إذا لم تكن الزوجية قائمة بينها وبين زوجها (والد الطفل) ولم تكن معتدة من طلاقهِ الرجعي ، وكذلك إذا كانت معتدة من طلاق بائن ، فأنها تستحق اجرة من والد الطفل ، وقد أخذ القانون (م57/ ف3) برأي الأحناف في عدم استحقاق الأم اجرة عن حضانة طفلها إذا كان زوجيتها لأبيهِ قائمة حقيقة أو حكما.
34
مدة الحضانة :
ساوى المشرّع العراقي في المادة (57ف4) في مدة الحضانة بين الصغير والصغيرة من الناحية القانونية وجعلَ مدة الحضانة لكل منهما (عشرة سنوات) ، كما جعل للأب فقط أن يشرف على تربية المحضون وتعليمهِ بشرط أن لا يتعمد الإضرار بالحاضنة ، وقد جعل المشرّع أقصى مدة للتمديد ، هي (15 سنة) ، إذا ثبت لهُ أن ذلك في مصلحة المحضون ، أما مدة الحضانة عند الأحناف فهي (7 سنوات) للذكر و (9 سنوات) للأنثى ، وعند الإمامية ، مدة الحضانة ، للذكر (سنتان) وللأنثى(7سنوات ) ، وبعدها تكون للأب إلى أن تتم الأنثى 9( سنوات ) والذكر (15 سنة) ، وبعدها يختار أي الأبوين يشاء.
متى تنتهي مدة الحضانة :
تنتهي مدة الحضانة بأحد الطريقتين ، وهما:
1- أن تنتهي مدة الحضانة وهي (10 سنوات) ثم يعود المحضون إلى أبيهِ حتى بلوغهِ ال ( 15 سنة) من العمر
2- أن تمدد مدة الحضانة عند أمهِ إلى سن ال ( 15 سنة ) من العمر ، إذا وجد أن ذلك في مصلحة المحضون.
وفي كلا الحالتين ، فأن المحضون يخير بعد الخامسة عشر من العمر في الإقامة مع منْ يشاء من أبويهِ أو أحد أقاربهِ لحين إكمالهِ الثامنة عشر من العمر وحينئذٍ لهُ أن يستقل في إقامتهِ مع منْ يشاء (م57 ف 5) .
بطلان حضانة الأب أو موتهِ :
في حالِ فقدان أم الصغير أحد شروط الحضانة تنتقل الحضانة إلى الأب (م57ف7) ، أما (الفقرة /9 من م57 ) فقد عالجت بطلان حضانة الأب أو موتهِ وقد جاء فيها :
1- إذا فقد أبو الصغير أحد شروط الحضانة ، يبقى الصغير لدى أمهِ بشرط أن تكون محتفظة بشروط الحضانة
2- إذا مات أبو الصغير ، يبقى لدى أمهِ ، حتى لو تزوجت بأجنبي عنهُ لكن ، بشروط، هي :
آ- أن تكون الأم محتفظة بشروط الحضانة .
ب- أن تقتنع المحكمة بعدم تضرر الصغير من بقاءهِ مع أمهِ .
ج- أن يتعهد زوج الأم حال عقد الزواج برعاية الصغير وعدم الأضرار بهِ .
ومن المعروف عند جمهور الفقهاء ، أنهُ إذا طُلقتْ الأم وتزوجت برجل أجنبي عن الطفل تسقط حضانتها ، أما إذا كان الزوج رحماً للصغير ك ( عمهِ) تبقى الحضانة ، أما عند الإمامية ، فأنهُ تسقط حضانة الأم بالزواج مطلقا سواء كان الزوج رحماً أم أجنبياً.
35
