الرئيسية
البوابة
التسجيل
دخول
القانون الإداري
المرحلة الثانية / قانون / المحاضرة الأولى / د. بشار 20/ 10 / 2010
مقدمة :
أن القانون الإداري ومن خلال التسمية يرتبط أرتباطا مباشرا بالإدارة العامة وهذا القانون يعتبر جزءا رئيسيا من القسم العام للقانون ، هذا القسم العام لابد أن تكون الدولة أوأحد مؤسساتها طرفا في العلاقة كي تخضع للقسم العام والدولة تكون في تلك الحالة صاحبة السيادة والسلطة لا بوصفها شخصا عاديا ، أذا كانت بوصفها شخصا عاديا فتكون العلاقة خاضعة للقسم الخاص من القانون ، لكن الفقهاء في القانون اختلفوا في تحديد معنى الإدارة العامة وآرائهم صبت في تعريفين :
1- التعريف العضوي أو الشكلي :وينظر إلى الإدارة بوصفها مجموعة من الدوائر والمؤسسات أو الهيئات المملوكة للدولة والتي تقوم بتنفيذ القوانيين من أجل تحقيق هدف واحد وهو تحقيق المصلحة العامة .
2- التعريف الوظيفي : وبموجبة فأن الإدارة هي الوظيفة أو النشاط أو العمل الذي تقوم به المؤسسات والدوائر المملوكة للدولة في تنفيذ القوانيين بهدف تحقيق المصلحة العامة .
لكن ، الرأي الأصح هو الذي يقوم بالجمع بين التعريفين، فالإدارة العامة هي مجموع النشاطات والوظائف والهيئات والدوائر المملوكة للدولة لتنفيذ القوانيين في سبيل المصلحة العامة .
وفق نوع العمل وفقا للمعيار العضوي والشكلي وفق المعيار الوظيفي
1- وزارة الرياضة والشباب يكمن مفهوم الإدارة العامة للوزارة يكمن في النشاط الرياضي
ودوائرها ومؤسساتها
2- وزارة الدفاع قطاع الدفاع عن الدولة بوزارة الدفاع النشاط الدفاعي
وتشكيلاتها
لكن مايتفق عليه فقهاء القانون الإداري أن الإدارة العامة مهمتها الرئيسية هي تنفيذ القوانيين إي تكون السلطة التنفيذية ( الحكومة) ويصبح القانون الإداري هو قانون السلطة التنفيذية.
1
القانون الإداري
المحاضرة الثانية 27/10/2010
س: كيفية التمييز بين أعمال السلطة التنفيذية وأعمال كلاً من السلطتين التشريعية والقضائية أو كيف نميز بين أعمال السلطة التنفيذية وكلاً من التشريعية والتنفيذية؟
ج / هناك نظريات قيلت بخصوص الإجابة على التساؤل ، النظرية أو المعيار الأول :
المعيار الشكلي : ومضمون هذا المعيار أنهُ ينظر إلى جهة أومصدر العمل فإذا كان مصدر العمل هو السلطة التنفيذية فيكون العمل عندئذ تنفيذيا وإذا مصدر العمل هي السلطة التشريعية ( البرلمان) يكون العمل تشريعيا وإذا كان مصدر العمل جهة قضائية يكون العمل قضائيا ، أن هذا المعيار يتصف بالسهولة والوضوح إلا أنهُ تعرض لانتقادات كثيرة أهمها؛أن العمل التنفيذي لاتختص به السلطة التنفيذية فقط بل يمكن أن تمارسهُ السلطتان التشريعية والقضائية كذلك العمل لاتختص به السلطة التشريعية فقط بل يجوز أن تمارسهُ السلطة التنفيذية ويمكن أيضاً للسلطة التنفيذية حتى عملاً فضائيا من الناحية الموضوعية بحيث أصبح من المتعذر القول بوجود فصل مطلق بين السلطات ، وهذا ما ذهبَ إليه مونتي سبيكيو ، بحيث أصبح مبدأ الفصل بين السلطات ( مبدأ التعاون بين السلطات) بحيث أصبح من الممكن أن تمارس السلطات وظائف تختص بسلطات أخرى ، فيمكن للسلطة التنفيذية أن تمارس عملاً تشريعيا من الناحية الموضوعية ويسمى في العراق( تعليمات) أو ألأنظمة كما يسمى في مصر أو لوائح كما تسمى في فرنسا فهي من الناحية الموضوعية تعتبر تشريعاً يصدرهُ (الوزير المختص ) لتسهيل تنفيذ القانون كما أن للسلطة التنفيذية إصدار تعليمات حتى في حالة عدم وجود قانون وتسمى عندئذ ( اللوائح المستقلة أو التعليمات المستقلة ) كما يجوز للسلطة التشريعية أن تمارس عملاً تنفيذيا مثل إصدار أوامر أدارية للتعيين ويجوز للسلطة التنفيذية أن تمارس عملا قضائيا مثل أنشاء وتشكيل لجان اللجان التحقيقية أو المجالس التحقيقية .
2
القانون الإداري
المرحلة الثانية / قانون / المحاضرة الثالثة 2/11/2010
المعيار الموضوعي :حيثما تكون الوظيفة يكون القانون الإداري ، وفحوى هذا المعيار إلى نوع العمل وليس إلى الجهة التي قامت بالعمل فيعتبر العمل تشريعيا إذا كان موضوعه تشريع قواعد عامة ومجرده وملزمة ويعتبر العمل تنفيذيا إذا كان موضوعه تنفيذ قوانيين أو تعليمات ويكون العمل قضائيا إذا يحتوي على حكم لفض نزاع أو رفع خصومه بين طرفين فبالتالي يخضع العمل التنفيذي للقانون الإداري فقط .
موقف المشرّع العراقي ؛ أن القانون العراقي أعتمد وبصورة أساسية رئيسية على المعيار الشكلي أو العضوي بالدرجة الأساس ، لكن ذلك لم يمنعهُ من الأخذ أحيانا بالمعيار الموضوعي أي أنهُ تمسك بالمعيار الشكلي أصلاً على أن يسندهُ المعيار الموضوعي وذلك من خلال قرارات عديدة تبناها القضاء الإداري في العراق ممثلا في ( مجلس شورى الدولة).
مصادر القانون الإداري :
القانون الإداري شأنه شأن بقية القوانيين لهُ مصادر متعددة أهما ؛ ( التشريع ، العرف ، القضاء ، الفقه).
1- التشريع : أن للتشريع معنيين ، الأول ؛ معنى عام ويقصد به المصادر المكتوبة للقانون والتي تختلف عن غيرها من المصادر غير المكتوب كالأعراف أما المعنى الثاني ؛ فيقصد به القانون بوصفه حلاً يعالج مسألة ما من جميع جوانبه فنقول مثلا: التشريع الجنائي نقصد به قانون العقوبات 111 لسنة 1969 المعدل ، أما بالنسبة للقانون الإداري فيمثل القانون فيه جزء كبير ومهم قد يكون الجزء الغالب عن غيره من المصادر بسبب أن القانون الإداري والعمل التنفيذي واسع إلى درجة لايمكن حصره في قانون أو تشريع موحد كما موجود في القانون المدني أو القانون الجنائي لذا فأن من المتفق عليه اليوم ، أنهُ لايوجد قانون واحد أو تشريع موحد يلّمْ ويجمع جميع نصوص القانون الإداري ، والسبب الأخر لعدم وجود مدونة واحدة للقانون الإداري هو السرعة في التطور والحداثة التي تصيب العمل التنفيذي والإداري إلى حد أنهُ يجعل من المتعذر على أي قانون أن يواكب هذهِ التطورات الحاصلة في الحياة اليومية ، كما أن هناك سبب ثالث يتعلق بتنوع الوظيفة الإدارية أو التنفيذية فالإدارة التي تمارس عمل رياضي تختلف عن التي تمارس عمل ثقافي بل أن داخل هذهِ الإدارات نفسها يختلف عمل أجزائها وكل جزء فيها يمارس عملاً يختلف عن عمل الجزء الأخر وهذا ما جعل من المتعذر أن نلم جمع شتات القانون الإداري في قانون واحد .
أن أهم مايترتب على ذلك من نتائج (عدم التدوين ، عدم وجود قانون موحد) للقانون الإداري ساهم كثيراً باتجاه التطور الحاصل بالقانون الإداري بصورة تواكب التطور الحاصل في الحياة اليومية لذا قيل؛ أن القانون الإداري هو أكثر القوانيين قدرةً على مواكبة التطورات اليومية
3
للإنسان ، أما بالنسبة لمصادر القانون الإداري وبالرغم ما قيل بشأن عدم وجود مدونة واحدة تجمع مواد القانون الإداري إلا أن هذا لايمنع من وجود قوانيين تعالج جزء أو وجه من الوظيفة الإدارية والتنفيذية ، مثل ؛ فانون الخدمة المدنية 24 لسنة 1960 وقانون الملاك 25 لسنة 1960 وقانون أنضباط موظفي الدولة 140 لسنة 1991 .
أن المصادر المكتوبة للقانون الإداري موجودة في تشريعات كثيرة لمعالجة الوظيفة التنفيذية وذلك أخذاً بالمعيار الشكلي للقانون ، فالدستور يحتوي على مواد ونصوص نعالج في جزء منها الوظيفة الإدارية فمثلا النص المحتوي على أن للأموال العامة حرمة مقدسة ويقع واجب حمايتها على جميع الأفراد ومؤسسات الدولة هو بالتأكيد نص يعالج أحد موضوعات القانون الإداري ، وتوجد أيضاً نصوص في قوانيين عادية تعالج الوظيفة التنفيذية مثل قانون الخدمة المدنية الأنف الذكر وتوجد أيضاً تعليمات أو لوائح أو أنظمة تعالج الوظيفة الإدارية أو التنفيذية كالتعليمات المتعلقة بقانون الرواتب 22 لسنة 2008 .
4
القانون الإداري
المحاضرة الرابعة 10/11/2010 / المرحلة الثانية / قانون
تابع مصدر التشريع : مع الأخذ بنظر الاعتبار أن التعليمات والأنظمة واللوائح تنقسم إلى قسمين ، هي :
القسم الأول :
الأنظمة واللوائح التنظيمية : وهذهِ اللوائح تصدر بمناسبة قانون أو تشريع عادي لجزء لايتجزأ من هذا القانون وترتبط به وجودا وعدماً وبالتالي فأن وجودها مرتبط بوجود القانون
فإذا ألغي القانون الأصلي فأن هذهِ التعليمات المرتبطة به يتم إلغاءها تباعا لذلك حتى دون الحاجة إلى ينص يشير إلى ذلك ، وهذهِ التعليمات غالبا ما تحتوي على قواعد عامة ومجردة وملزمة لذا فأنها من الناحية الموضوعية تعتبر قانون أو تشريع لكن من الناحية الشكلية أوالرسمية أقل شأنا من القانون وبالتالي إذا احتوت هذهِ التعليمات في أي من نصوصها على مخالفة لمواد القانون الأصلي فأن هذهِ المخالفة تكون جديرة بالإلغاء ومثال هذهِ التعليمات ماتنص علية القوانيين عادة في نهايتها بالقول ( يصدر الوزير المختص التعليمات لتسهيل تنفيذ هذا القانون ) وأن الغرض من هذهِ التعليمات هو لإيضاح مبهم في القانون أو تخصيص عموم أو تقييد مطلق أو بيان مجهول .
القسم الثاني :
اللوائح والتعليمات المستقلة :إذا كانت اللوائح التنظيمية بمناسبة قانون فأن هذهِ اللوائح أو التعليمات وكما يشير إليها أسمها ( المستقلة) لاتحتاج إلى قانون لكي تصدر بمناسبة وإنما هذهِ التعليمات تصدر كجزء من ( التفويض التشريعي الممنوح للسلطة التنفيذية) في قدرتها على إصدار التشريعات وخاصة في الظروف الطارئة أو التي تحتاج إلى تدخل حكومي دون اللجوء للبرلمان أو إصدار قانون ، مثال ذلك ؛ ما أصدرتهُ دائرة الكمارك في عام 2002 من حظر دخول لحوم الأبقار من أوربا والأمريكيتين بسبب جنون البقر أو ما أصدرتهُ وزارة الصحة من منع دخول الحليب المجفف عام 2009 والذي مصدره الصين بسبب احتوائه على مواد سامة . أن استقلالية هذهِ اللوائح لايعني أنها تخرج من أطار مراقبة السلطة التشريعية عليها إذ يجوز للسلطة التشريعية أن تقوم بمناقشة هذهِ التعليمات واستدعاء المسؤول عنها لأنها لاتمتلك سلطة أعلى ( إصدار القوانيين) ومن يمتلك السلطة الأعلى والسلطة الأدنى .
5
العرّف :وهو ما تعارفت وتواتر العمل علية بصورة معتادة بحيث ينشأ اعتقاد جازم بضرورة تطبيق هذا الاعتياد والإ كان هناك جزاء من جراء عد التطبيق وبالتالي فأن للعرف في القانون الإداري ركنين وكالأتي :
آ - الركن المادي: وهو الاعتياد وبصورة متكررة على إجراء أو عمل إداري ما سواءا كان هذا الأجراء من قبل الإدارة أو من قبل الأفراد المتعاملين معها .
ب- الركن المعنوي :وهو نشوء اعتقاد أو ضرورة نفسية في وجوب اعتماد إجراء ما ووجود إحساس بعقوبة أو جزاء إذا ما تم مخالفة هذا الإجراء بحيث ينشأ هذا الاعتقاد أو الإحساس لدى الإدارة ولدى الأفراد المتعاملين معها ، أن العرف في القانون الإداري قد أحتل أهمية كبيرة في نقاشات وآراء علماء وفقهاء القانون الإداري بحيث أن هنالك شبه إجماع بأن العرف في القانون الإداري يحتل أهمية تقل عن أهميته في القوانيين الأخرى أي أن لهُ مساحة صغيرة في القانون الإداري والسبب في هذهِ الآراء أن القانون يحتوي على كم هائل جدا من المصادر والنصوص التشريعية المكتوبة بحيث أن التشريع أحتل وجوداً كبيرا ً في مصادر القانون الإداري ولم يترك لغيره من المصادر إلا النزر اليسير إلا أننا نخالف هذا الرأي ونرى بأن العرف الإداري يحتل مساحة لاتقل أهمية عن مساحة التشريع والسبب في ذلك أن المشرّع الإداري ومهما أُوني من حنكة وخبرة في وضع القوانيين وكتابة التشريعات فأنه عاجز عن استشراف كل حالات المستقبل والسبب الأخر أنها حتى في القوانيين الأخرى فأنهُ من المتعذر أن ينشأ نص مكتوب من دون أن ينشأ إلى جانبه عرّف مطبق لذا فأن القانون الإداري يحتوي على كم هائل من الأعرّاف إلى جانب النصوص المكتوبة ولعل أبرز الأمثلة على ذلك :
المثال الأول ؛ للأفراد المتعاملين مع الإدارة .
السيد مدير التسجيل العقاري في ............... المحترم
م/ سند عقاري
أرجوا التفضل بتزويدي بنسخة من السند العقاري للقطعة .............
مع الشكر والتقدير
أسم مقدم الطلب
التاريخ
6
المثال الثاني ؛ الأعرّاف الإدارية التي تلزم جهة الإدارة( مثال العرض الإداري الملزم للإدارة )
مايكون في دوائر الدولة من تهميشات الأوامر من قبل الموظفين باستخدام الألوان ، فمثلا نشأ اعتياد على أن المدير العام يكتب باللون الأخضر والوزير يكتب باللون الأحمر وبقية الموظفين باللونيين الأزرق والأسود.
7
القانون الإداري
المحاضرة الخامسة 23/ 11/ 2010
((مصادر القانون الإداري (الفقه والقضاء) قراءة في الكتاب المقرر ،وكذلك
علاقة القانون الإداري بالقوانيين الأخرى ، ص22 في الكتاب المقرر))
الفصل الثاني
التنظيم الإداري :
أن الإدارة وهي تقوم بممارسة الوظيفة الإدارية فأنها تمارسها بطريقتين :
الأولى(الطريقة المركزية )؛ :تقوم الإدارة بموجبها بحصر وتضييق الصلاحيات والوظائف بيد شخص واحد أو هيئة واحدة ، الحكام والملوك في العصور القديمة يقومون في حصر إصدار القرارات وممارسة الصلاحيات بأنفسهم فقط ، حيث كان الملك يعتبر الآمر الناهي لامعقب لحكمه يهب لمن يشاء وما يشاء ويمنعه عمن يشاء بغير حساب وبالتالي كانت عملية إصدار القرارات تنحصر به فقط فكانت المركزية تبعا لذلك أسبق بالوجود من الا مركزية الإدارية فسمي هذا النوع من أو المرحلة ( المركزية المتشددة) ولكن في فترات لاحقة وبعد زيادة عدد السكان وتطور المجتمعات أصبح من المستحيل على شخص واحد أن يقوم بتدبير أمور الدولة الإدارية بمفرده ، الأمر الذي دفع الحكام إلى أن يتنازلوا عن بعض الاختصاصات لصالح أشخاص آخرين كالوزراء أو عمال الملك في الأقاليم فكانوا يمارسون اختصاصات إدارية أعطاها إياهم الملك ولكن يمارسونها باسم ولحساب ولمصلحة الملك أو (المركز) وبالتالي لم تكن لديهم بموجب القانون أي شخصية قانونية ولم يكن يعترف القانون بوجودهم بل كانوا مجرد ناقلين لإرادة الملك وكل ذلك جرى بضغط الحاجة إلى التنازل عن الاختصاصات بعد أن أصبح المتعذر على الملك أن يمارسها لوحده وزيادة عدد السكان وتطور المجتمع ، فظهرت في هذهِ المرحلة مركزية جديدة ( المركزية المخففة) ، أن تطور المجتمع أكثر فأكثر وزيادة مساحة الدول ونتيجة لسبب جوهري آخر الذي هو سبب سياسي يتمثل بظهور الثورة الفرنسية عام 1791 وظهور الأفكار المنادية بالديمقراطية وضرورة مشاركة الشعب في تسيير وأداره الدولة ومنها الوظيفة التنفيذية فأخذت الحكومات تتنازل شيئا فشيئا عن الصلاحيات حتى وصلت إلى حد أخر ( ألامركزية الإدارية ) .
الثانية ( ألا مركزية الإدارية) : والذي تقوم الإدارة بموجبها بتوزيع الصلاحيات والوظائف على أشخاص متعددين أو هيئات متعددة ، فقد تكونت بفعل الضغوط الجماهيرية وتأثير الأفكار الديمقراطية التي ظهرت بظهور الثورة الفرنسية ، ازدادت المطالبة بضرورة أن يكون للشعب دور في ممارسة الوظيفة الإدارية فأخذت الدول تصدر وتشرّع قوانيين تقوم بتوزيع الصلاحيات والاختصاصات وعلى طريقتين:
8
س: كيف نميز بين المركزية المخففة وألامركزية؟
الطريقة الأولى : توزيع جغرافي مكاني من خلال تقسيم مناطقي وتعطى بموجبة لكل منطقة أو حيز مكاني محدد صلاحيات معينة ،مثل ؛ المحافظات .
الطريقة الثانية : توزيع نوعي أو تخصصي ويكون توزيع الاختصاصات والصلاحيات بصوره نوعية أو متخصصة ، مثل؛ الوزارات ، والاختلاف الرئيسي الذي حدث بموجب الا مركزية الإدارية كتطور جديد هو اعتبار الأشخاص والهيئات الذين تم توزيع الصلاحيات والاختصاصات لهم هم أشخاص مستقلين عن المركز أو الملك بموجب القانون أي بعبارة أخرى ؛ أن هؤلاء الأشخاص في إلا مركزية الإدارية يمتلكون شخصية قانونية مستقلة تمارس عملها وفقا للقانون وباسمها ولحساب من أنشئت لأجله ولا يستطيع المركز أن يعارض ذلك لأنهٌ مخالف للقانون .
أن الإدارة سواءا مارست الوظيفة الإدارية مركزيا أو لا مركزيا فأنها لابد أن تكون محتاجة إلى شخص لكي يمارس هذهِ الوظيفة وفي أطار القانون العام عموما والقانون الإداري على وجه الخصوص ، في أغلب الأحوال يكون هذا الشخص شخصاً معنويا عاماً ، فما هو هذا الشخص المعنوي العام وكيف يتم الاعتراف به وماهي النتائج المترتبة على الاعتراف ؟
يتم الاعتراف بطريقتين:
الطريقة الأولى ؛ (الاعتراف بقانون):في هذهِ الحالة تقوم الدولة أو المشرّع بتشريع قانون محدد بإنشاء شخص معنوي عام وهذا القانون يختص بهذا الشخص فقط ولا يسري على غيره من الأشخاص ويٌحّدد في هذا القانون ،كيفية التأسيس وتشكيلات الشخص وماهية الصلاحيات الممنوحة لهُ وصلاحيات كل جزء من أجزاءه وعلاقته بالمؤسسات الأخرى ،فيمارس هذا الشخص المعنوي العام عمله وفقا لهذا القانون الخاص به ومثال ذلك ؛ قانون وزارة الداخلية 183لسنة 1980 .
الطريقة الثانية؛(اعتراف بموجب قانون) : في هذهِ الحالة لايتم تشريع قانون خاص بالشخص المعنوي ، أنما يتم تشريع قانون يضع شروط عامة وأحوال محددة في حالة حيازتها وجمعها من قبل مجموعات الأفراد والأموال عندئذ يتم منح الشخصية المعنوية العامة الاعتراف القانوني ويسري القانون على شخص معنوي يجمع هذهِ الشروط ولا يسري فقط كما في الطريقة الأولى على هذا الشخص دون غيره ، مثال ذلك ؛شروط التأسيس الواردة بقانون الشركات رقم 21 لسنة 1997 وكذلك شروط التأسيس الواردة في قانون الشركات العامة 22 لسنة 1997.
9
القانون الإداري /المحاضرة السابعة 30/11/2010
الشخصية المعنوية (الأشخاص المعنوية) :
تعرّف الأشخاص المعنوية بأنها تجمع للأموال أوللأشخاص أوكلاهما لممارسة عمل وفقاً للقانون بهدف تحقيق هدف أو غرض مشروع وفكرة الأشخاص المعنوية فكرة حديثة في عالم القانون حيث أن القانون إلى القرن السادس عشر لم يكن يعترف بالوجود لغير الأفراد الطبيعيين ، لكن وتحت الحاجة الملحة أخذ القانون يعترف بوجود تلك الأشخاص ويعطيها حقوقاً وواجبات برغم الاعتراضات التي قيلت في وقتها ، لعل أهم تطور دفع باتجاه الاعتراف بالشخصية المعنوية هو ظهور الدولة الحديثة كنظام مؤسساتي والذي يعّتبر الدولة أكبر شخص معنوي . أن القسم العام من القانون يعتمد وجوده على وجود الأشخاص المعنوية العامة وبخاصة القانون الإداري الذي تكون أغلب علاقاته وأحكامه متعلقة بالأشخاص المعنوية العامة ، فعلى سبيل المثال ؛ فإن القرار الإداري يفترض صدوره من قبل شخص معنوي عام يمتلك جزء من السلطة العامة وهذا الأمر الإداري لابد أن يصدر من شخص معنوي كذلك العقد الإداري وهذا العقد يفترض في وجوده أن يكون أحد طرفيه شخصا معنويا عاما وهكذا أصبح وجود الشخص المعنوي في القانون أمر مفروغ منهُ وغير معترّض عليه ، أن الشخص المعنوي يتكون من مجموعة من العناصر ، هي :
1- أن يكون لهُ هدف أو غرض مشروع ،فكل شخص معنوي لابد من أن يهدف إلى هدف وهذا الهدف يجب أن يكون مشروعاً أي غير مخالف للقانون والنظام والآداب العامة .
2- أن يعترف القانون بوجوده وهذا الاعتراف يأخذ صيغتين أما أن يكون اعتراف بقانون أو بموجب قانون وحسب ماتم شرحهُ سابقاً.
بعد تأسيس الشخص المعنوي يترتب على هذا التأسيس مجموعة من الآثار ، وكمايلي:
1- تنشأ ذمة مالية مستقلة عن ذمم الأشخاص المكونين للشخص المعنوي وهذهِ الذمة المالية قد تتحسن وقد تسوء بصورة مستقلة عن ذمم المكونين .
2- أن لهُ شخصية قانونية مستقلة عن شخصية المكونين لهُ وبالتالي يستطيع ممارسة جميع الأعمال القانونية باسمه ولحسابه وليس باسم الأشخاص المكونين لهُ ولا لحساباتهم ، فهو يمتلك أهلية كاملة في حدود مارسمهُ القانون لهُ (البيع ، الشراء ، الإيجار ويستلم الهدايا ، الهبات ..الخ) باستثناء الحقوق اللصيقة بالفرد الطبيعي مثل؛ (الزواج ، الطلاق ، الإرث،التبني ،الانتخابات ) لكن مع الأخذ بنظر الاعتبار ؛ أن الشخص المعنوي يعبر عن أرادته ورغبته عن طريق ممثليه القانونيين .
3- لهُ أهلية التقاضي ، أي يكون مدعياً أو مدعى عليه .
القانون الإداري /المحاضرة الثامنة 7/12/2010
الشخصية المعنوية العامة والخاصة :
قلنا أن القسم العام من القانون لابد أن تدخل الدولة طرفا فيه للعلاقة بوصفها شخصاً ذا سيادة وتمتلك جزء من السلطة العامة وامتيازات الشخص العام ، كل ذلك في سبيل تحقيق النفع العام ومن الواضح أن الأشخاص المعنوية التابعة للدولة والتي تظهر بوصفها ذات سلطان ينطبق عليها القانون ، أما إذا كانت الأشخاص المعنوية تتبع القطاع الخاص أو تتبع الدولة لكن بوصفها شخصاً عاديا ليست ذات سيدة وسلطان فأنها تتبع القانون الخاص ، أما في العراق فقد جرى المشرّع منذ تأسيس الدولة العراقية وكذلك القضاء على اعتبار كل المؤسسات والدوائر والهيئات التابعة لها والقطاع الاشتراكي هي أشخاص معنوية عامة حتى أن قانون الانضباط النافذ( قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع الاشتراكي ) ، إما القطاع التعاوني والمختلط والخاص فأنهُ وكقاعدة عامة لاتعطي الشخصية المعنوية العامة الإ استثناءا أي في حالة إعطائها سلطة عامة لتحيق نفع عام وقد طبقت يشأنها أكثر من معيار واختلفت الإحكام بها .
أنواع الأشخاص المعنوية العامة : كان فيما سبق وقبل ظهور الدولة المدنية الحديثة نوع واحد أوصنف واحد للأشخاص المعنوية العامة وتختلط في هذا الصنف أنواع ومهمات متعددة ، أما بعد ظهور الدولة الحديثة ، أصبح هنالك نوعان للأشخاص المعنوية العامة ، هما :
1- أشخاص معنوية عامة مرفقيه أو تخصصية أو مصلحيه :
وهذا النوع من الأشخاص يمارس نوعا واحدا من الوظائف التي تؤديها الدولة وتتخصص في هذا المجال وتصبح هي المسؤولة عنهُ وزاد التوسع أيضا في أنشاء هذهِ الأشخاص ، من الأمثلة ؛ الوزارات حيث كل وزارة تتخصص بمرفق أو نشاط محدد فوزارة الداخلية تتخصص بالنشاط الأمني الداخلي ووزارة الرياضة تهتم بمرفق الرياضة والنشاطات المتعلقة بها وكذلك من الأمثلة على هذا النوع ؛ الجامعات حتى لوكانت في المحافظات والاتحادات والنقابات ومؤسسات القطاع الاشتراكي الإنتاجية .
2- أشخاص معنوية وإقليمية ومحلية :
وهذهِ الأشخاص تعطى جزء من السلطة العامة لكي تمارسهُ بالنيابة عن الدولة ، لكن في أطار مكاني محدد لا يتجاوز حدود هذا الإطار المكاني حيث تمارس السلطة العامة لا نوعيا كما في الحالة الأولى وإنما مكانيا في إقليم أو مكان محدد لاتستطيع ممارسة هذهِ السلطة خارج هذهِ الحدود ولعل أهم وأكبر هذهِ الأشخاص المعنوية هي الدولة نفسها حيث تمارس السلطة العامة ضمن حدودها وكقاعدة عامة ، وهذا يسمى (( إقليمية القوانيين )) فتعتبر الدولة أكبر الأشخاص المحلية المعنوية وكذلك المحافظات والأقضية والنواحي والبلديات والقرى والأرياف والقصبات أصافة إلى أمانة بغداد .
11
القانون الإداري /المحاضرات التاسعة والعاشرة 29/12/2010 و4و5/1/2011
الرقابة :أن من مقتضى الا مركزية الإدارية ، هو ؛
أن الأشخاص في الا مركزية الإدارية يمتلكون الشخصية المعنوية المستقلة في مواجهة المركز وهذا الأستقلال يكون أستقلال إداري ومالي ويمكن تسميتها ب ( الهيئات الإدارية) ، المحافظات أن تبقى علر رأيها وموقفها في مواجهة المركز بل تتحول في بعض الأحيان إلى خصومه بين الطرفين وهذهِ الخصومة بين المركز والمحافظات من أختصاص القضاء الإداري .
أن الا مركزية الإدارية تعني في مفهومها الأصلي ؛ توزيع الوظيفة والمهمة التنفيذية على أشخاص معينين بغية تخفيف العبء عن المركز في النشاط التنفيذي وكذلك التقليل قدر الإمكان من الروتين الإداري الذي يسببه تجميع الصلاحيات بيد شخص واحد ، وكذلك لأجل رأي شعب الأقليم أو المنطقة في كيفية تنفيذ هذا النشاط بأعتبارهم أصحاب المصلحة الحقيقية ، أما المقتضى الثاني ؛فإن أشخاص الا مركزية تتمتع بإستقلال مالي وإداري لكنهٌ استقلال هذا غير نهائي وغير ناجز إذ تبقى لها صلات في المركز وللمركز عليها بعض الحقوق والصلاحيات ، أهمها الرقاب’ ,هذهِ الرقابة التي تمارسها السلطة التنفيذية على المحافظات ، تسمى ( الرقابة الوصائية) .
الرقابة الوصائية :
أن الا مركزية الإدارية تعني وجود استقلال مالي وإداري للأشخاص المحلية ( المحافظات ، الأستقلال الإداري يعني ممارسة هؤلاء الأشخاص للوظيفة التنفيذية بإسمها ولحسابها وتمارسه أبتداءا من دون أخذ رأي السلطة المركزية ، فالاستقلال المالي ؛ معناه وجود ذمة مالية مستقلة للأشخاص المحلية مستقلةً عن السلطة المركزية ، إلاّ أن هذا الاستقلال للأشخاص المحلية يبقى استقلالا غير ناجز ولا نهائي حيث تبقى هنالك بعض الصلاحيات للسلطة المركزية على المحافظات وأهمها : ( الرقابة) والتي تسمى ب ( الرقابة الوصائية) وتمييزا لها عن الرقابة الرئاسية حيث تمارس الأخيرة تُمارس في أسلوب المركزية الإدارية والتي تعني ؛ حق الموظف الأعلى في القيام بالعمل التنفيذي كقاعدة عامة وتنازله عن هذا العمل لموظف أدنى كي يمارسه بإسم المدير الأعلى ولحسابه بأعتباره ممثلاً عن الشخص المعنوي العام أي آخذاً بصفته الوظيفية وليس بصفته الشخصية وبالتالي ومادام الموظف الأعلى هو صاحب الحق الأصيل في ممارسة العمل الوظيفي فأنهُ يجوز لهٌ متى ما رأى مصلحة في ذلك أن يحل محل الموظف الأدنى في اتخاذ القرار فيستطيع أن يلغي قراره ويحل محل الموظف الأدنى أو يعدل قراره باعتبار أن الموظف الأعلى صاحي الحق الأصيل في ممارسة العمل التنفيذي والموظف الأدنى يمارس العمل بالنيابة عنهُ ، كما مقتضيات الرقابة الرئاسية ؛ أن الموظف الأدنى لايملك أي أستقلالية في مواجهة الموظف الأعلى بل يعتبر جزء لايتجزء منهُ ومدمج فيه ولا يستطيع أن يماس العمل الا بتوجيه من الموظف الأعلى .
12
أن الرقابة الرئاسية تعتبر من مقتضيات المركزية الإدارية ، أما الرقابة الوصائية والتي تعتبر من مقتضيات الا مركزية الإدارية فهي سميت بهذهِ التسمية ( الوصائية) تشبيها لنظام الوصاية الموجود في القانون الخاص على القاصر وغير العاقل وهذا التشابه يكون في الأسم فقط دون المحتوى ، حيث أن المحافظات ليست ناقصة إهلية لتفرض عليها وصاية من المركز كما هو موجود في نظام الوصاية في القانون الخاص ، فهي تمتلك إهلية كاملة وقدرة على ممارسة العمل الوظيفي ولها ذمة مالية مستقلة أي تتمتع ب استقلال مالي وإداري في مواحهة المركز وكل ما هنالك ؛ أن هذهِ الرقابة تقتصر على ضمان أن تكون الأشخاص المحلية تمارس عملها وفقاً للقانون وبصورة تتلائم مع الخطة العامة الموضوعة لكل المحافظات وحتى لا يحصل تضارب في التنفيذ بين محافظة وأخرى .
10
المرحلة الثانية / قانون / المحاضرة الأولى / د. بشار 20/ 10 / 2010
مقدمة :
أن القانون الإداري ومن خلال التسمية يرتبط أرتباطا مباشرا بالإدارة العامة وهذا القانون يعتبر جزءا رئيسيا من القسم العام للقانون ، هذا القسم العام لابد أن تكون الدولة أوأحد مؤسساتها طرفا في العلاقة كي تخضع للقسم العام والدولة تكون في تلك الحالة صاحبة السيادة والسلطة لا بوصفها شخصا عاديا ، أذا كانت بوصفها شخصا عاديا فتكون العلاقة خاضعة للقسم الخاص من القانون ، لكن الفقهاء في القانون اختلفوا في تحديد معنى الإدارة العامة وآرائهم صبت في تعريفين :
1- التعريف العضوي أو الشكلي :وينظر إلى الإدارة بوصفها مجموعة من الدوائر والمؤسسات أو الهيئات المملوكة للدولة والتي تقوم بتنفيذ القوانيين من أجل تحقيق هدف واحد وهو تحقيق المصلحة العامة .
2- التعريف الوظيفي : وبموجبة فأن الإدارة هي الوظيفة أو النشاط أو العمل الذي تقوم به المؤسسات والدوائر المملوكة للدولة في تنفيذ القوانيين بهدف تحقيق المصلحة العامة .
لكن ، الرأي الأصح هو الذي يقوم بالجمع بين التعريفين، فالإدارة العامة هي مجموع النشاطات والوظائف والهيئات والدوائر المملوكة للدولة لتنفيذ القوانيين في سبيل المصلحة العامة .
وفق نوع العمل وفقا للمعيار العضوي والشكلي وفق المعيار الوظيفي
1- وزارة الرياضة والشباب يكمن مفهوم الإدارة العامة للوزارة يكمن في النشاط الرياضي
ودوائرها ومؤسساتها
2- وزارة الدفاع قطاع الدفاع عن الدولة بوزارة الدفاع النشاط الدفاعي
وتشكيلاتها
لكن مايتفق عليه فقهاء القانون الإداري أن الإدارة العامة مهمتها الرئيسية هي تنفيذ القوانيين إي تكون السلطة التنفيذية ( الحكومة) ويصبح القانون الإداري هو قانون السلطة التنفيذية.
1
القانون الإداري
المحاضرة الثانية 27/10/2010
س: كيفية التمييز بين أعمال السلطة التنفيذية وأعمال كلاً من السلطتين التشريعية والقضائية أو كيف نميز بين أعمال السلطة التنفيذية وكلاً من التشريعية والتنفيذية؟
ج / هناك نظريات قيلت بخصوص الإجابة على التساؤل ، النظرية أو المعيار الأول :
المعيار الشكلي : ومضمون هذا المعيار أنهُ ينظر إلى جهة أومصدر العمل فإذا كان مصدر العمل هو السلطة التنفيذية فيكون العمل عندئذ تنفيذيا وإذا مصدر العمل هي السلطة التشريعية ( البرلمان) يكون العمل تشريعيا وإذا كان مصدر العمل جهة قضائية يكون العمل قضائيا ، أن هذا المعيار يتصف بالسهولة والوضوح إلا أنهُ تعرض لانتقادات كثيرة أهمها؛أن العمل التنفيذي لاتختص به السلطة التنفيذية فقط بل يمكن أن تمارسهُ السلطتان التشريعية والقضائية كذلك العمل لاتختص به السلطة التشريعية فقط بل يجوز أن تمارسهُ السلطة التنفيذية ويمكن أيضاً للسلطة التنفيذية حتى عملاً فضائيا من الناحية الموضوعية بحيث أصبح من المتعذر القول بوجود فصل مطلق بين السلطات ، وهذا ما ذهبَ إليه مونتي سبيكيو ، بحيث أصبح مبدأ الفصل بين السلطات ( مبدأ التعاون بين السلطات) بحيث أصبح من الممكن أن تمارس السلطات وظائف تختص بسلطات أخرى ، فيمكن للسلطة التنفيذية أن تمارس عملاً تشريعيا من الناحية الموضوعية ويسمى في العراق( تعليمات) أو ألأنظمة كما يسمى في مصر أو لوائح كما تسمى في فرنسا فهي من الناحية الموضوعية تعتبر تشريعاً يصدرهُ (الوزير المختص ) لتسهيل تنفيذ القانون كما أن للسلطة التنفيذية إصدار تعليمات حتى في حالة عدم وجود قانون وتسمى عندئذ ( اللوائح المستقلة أو التعليمات المستقلة ) كما يجوز للسلطة التشريعية أن تمارس عملاً تنفيذيا مثل إصدار أوامر أدارية للتعيين ويجوز للسلطة التنفيذية أن تمارس عملا قضائيا مثل أنشاء وتشكيل لجان اللجان التحقيقية أو المجالس التحقيقية .
2
القانون الإداري
المرحلة الثانية / قانون / المحاضرة الثالثة 2/11/2010
المعيار الموضوعي :حيثما تكون الوظيفة يكون القانون الإداري ، وفحوى هذا المعيار إلى نوع العمل وليس إلى الجهة التي قامت بالعمل فيعتبر العمل تشريعيا إذا كان موضوعه تشريع قواعد عامة ومجرده وملزمة ويعتبر العمل تنفيذيا إذا كان موضوعه تنفيذ قوانيين أو تعليمات ويكون العمل قضائيا إذا يحتوي على حكم لفض نزاع أو رفع خصومه بين طرفين فبالتالي يخضع العمل التنفيذي للقانون الإداري فقط .
موقف المشرّع العراقي ؛ أن القانون العراقي أعتمد وبصورة أساسية رئيسية على المعيار الشكلي أو العضوي بالدرجة الأساس ، لكن ذلك لم يمنعهُ من الأخذ أحيانا بالمعيار الموضوعي أي أنهُ تمسك بالمعيار الشكلي أصلاً على أن يسندهُ المعيار الموضوعي وذلك من خلال قرارات عديدة تبناها القضاء الإداري في العراق ممثلا في ( مجلس شورى الدولة).
مصادر القانون الإداري :
القانون الإداري شأنه شأن بقية القوانيين لهُ مصادر متعددة أهما ؛ ( التشريع ، العرف ، القضاء ، الفقه).
1- التشريع : أن للتشريع معنيين ، الأول ؛ معنى عام ويقصد به المصادر المكتوبة للقانون والتي تختلف عن غيرها من المصادر غير المكتوب كالأعراف أما المعنى الثاني ؛ فيقصد به القانون بوصفه حلاً يعالج مسألة ما من جميع جوانبه فنقول مثلا: التشريع الجنائي نقصد به قانون العقوبات 111 لسنة 1969 المعدل ، أما بالنسبة للقانون الإداري فيمثل القانون فيه جزء كبير ومهم قد يكون الجزء الغالب عن غيره من المصادر بسبب أن القانون الإداري والعمل التنفيذي واسع إلى درجة لايمكن حصره في قانون أو تشريع موحد كما موجود في القانون المدني أو القانون الجنائي لذا فأن من المتفق عليه اليوم ، أنهُ لايوجد قانون واحد أو تشريع موحد يلّمْ ويجمع جميع نصوص القانون الإداري ، والسبب الأخر لعدم وجود مدونة واحدة للقانون الإداري هو السرعة في التطور والحداثة التي تصيب العمل التنفيذي والإداري إلى حد أنهُ يجعل من المتعذر على أي قانون أن يواكب هذهِ التطورات الحاصلة في الحياة اليومية ، كما أن هناك سبب ثالث يتعلق بتنوع الوظيفة الإدارية أو التنفيذية فالإدارة التي تمارس عمل رياضي تختلف عن التي تمارس عمل ثقافي بل أن داخل هذهِ الإدارات نفسها يختلف عمل أجزائها وكل جزء فيها يمارس عملاً يختلف عن عمل الجزء الأخر وهذا ما جعل من المتعذر أن نلم جمع شتات القانون الإداري في قانون واحد .
أن أهم مايترتب على ذلك من نتائج (عدم التدوين ، عدم وجود قانون موحد) للقانون الإداري ساهم كثيراً باتجاه التطور الحاصل بالقانون الإداري بصورة تواكب التطور الحاصل في الحياة اليومية لذا قيل؛ أن القانون الإداري هو أكثر القوانيين قدرةً على مواكبة التطورات اليومية
3
للإنسان ، أما بالنسبة لمصادر القانون الإداري وبالرغم ما قيل بشأن عدم وجود مدونة واحدة تجمع مواد القانون الإداري إلا أن هذا لايمنع من وجود قوانيين تعالج جزء أو وجه من الوظيفة الإدارية والتنفيذية ، مثل ؛ فانون الخدمة المدنية 24 لسنة 1960 وقانون الملاك 25 لسنة 1960 وقانون أنضباط موظفي الدولة 140 لسنة 1991 .
أن المصادر المكتوبة للقانون الإداري موجودة في تشريعات كثيرة لمعالجة الوظيفة التنفيذية وذلك أخذاً بالمعيار الشكلي للقانون ، فالدستور يحتوي على مواد ونصوص نعالج في جزء منها الوظيفة الإدارية فمثلا النص المحتوي على أن للأموال العامة حرمة مقدسة ويقع واجب حمايتها على جميع الأفراد ومؤسسات الدولة هو بالتأكيد نص يعالج أحد موضوعات القانون الإداري ، وتوجد أيضاً نصوص في قوانيين عادية تعالج الوظيفة التنفيذية مثل قانون الخدمة المدنية الأنف الذكر وتوجد أيضاً تعليمات أو لوائح أو أنظمة تعالج الوظيفة الإدارية أو التنفيذية كالتعليمات المتعلقة بقانون الرواتب 22 لسنة 2008 .
4
القانون الإداري
المحاضرة الرابعة 10/11/2010 / المرحلة الثانية / قانون
تابع مصدر التشريع : مع الأخذ بنظر الاعتبار أن التعليمات والأنظمة واللوائح تنقسم إلى قسمين ، هي :
القسم الأول :
الأنظمة واللوائح التنظيمية : وهذهِ اللوائح تصدر بمناسبة قانون أو تشريع عادي لجزء لايتجزأ من هذا القانون وترتبط به وجودا وعدماً وبالتالي فأن وجودها مرتبط بوجود القانون
فإذا ألغي القانون الأصلي فأن هذهِ التعليمات المرتبطة به يتم إلغاءها تباعا لذلك حتى دون الحاجة إلى ينص يشير إلى ذلك ، وهذهِ التعليمات غالبا ما تحتوي على قواعد عامة ومجردة وملزمة لذا فأنها من الناحية الموضوعية تعتبر قانون أو تشريع لكن من الناحية الشكلية أوالرسمية أقل شأنا من القانون وبالتالي إذا احتوت هذهِ التعليمات في أي من نصوصها على مخالفة لمواد القانون الأصلي فأن هذهِ المخالفة تكون جديرة بالإلغاء ومثال هذهِ التعليمات ماتنص علية القوانيين عادة في نهايتها بالقول ( يصدر الوزير المختص التعليمات لتسهيل تنفيذ هذا القانون ) وأن الغرض من هذهِ التعليمات هو لإيضاح مبهم في القانون أو تخصيص عموم أو تقييد مطلق أو بيان مجهول .
القسم الثاني :
اللوائح والتعليمات المستقلة :إذا كانت اللوائح التنظيمية بمناسبة قانون فأن هذهِ اللوائح أو التعليمات وكما يشير إليها أسمها ( المستقلة) لاتحتاج إلى قانون لكي تصدر بمناسبة وإنما هذهِ التعليمات تصدر كجزء من ( التفويض التشريعي الممنوح للسلطة التنفيذية) في قدرتها على إصدار التشريعات وخاصة في الظروف الطارئة أو التي تحتاج إلى تدخل حكومي دون اللجوء للبرلمان أو إصدار قانون ، مثال ذلك ؛ ما أصدرتهُ دائرة الكمارك في عام 2002 من حظر دخول لحوم الأبقار من أوربا والأمريكيتين بسبب جنون البقر أو ما أصدرتهُ وزارة الصحة من منع دخول الحليب المجفف عام 2009 والذي مصدره الصين بسبب احتوائه على مواد سامة . أن استقلالية هذهِ اللوائح لايعني أنها تخرج من أطار مراقبة السلطة التشريعية عليها إذ يجوز للسلطة التشريعية أن تقوم بمناقشة هذهِ التعليمات واستدعاء المسؤول عنها لأنها لاتمتلك سلطة أعلى ( إصدار القوانيين) ومن يمتلك السلطة الأعلى والسلطة الأدنى .
5
العرّف :وهو ما تعارفت وتواتر العمل علية بصورة معتادة بحيث ينشأ اعتقاد جازم بضرورة تطبيق هذا الاعتياد والإ كان هناك جزاء من جراء عد التطبيق وبالتالي فأن للعرف في القانون الإداري ركنين وكالأتي :
آ - الركن المادي: وهو الاعتياد وبصورة متكررة على إجراء أو عمل إداري ما سواءا كان هذا الأجراء من قبل الإدارة أو من قبل الأفراد المتعاملين معها .
ب- الركن المعنوي :وهو نشوء اعتقاد أو ضرورة نفسية في وجوب اعتماد إجراء ما ووجود إحساس بعقوبة أو جزاء إذا ما تم مخالفة هذا الإجراء بحيث ينشأ هذا الاعتقاد أو الإحساس لدى الإدارة ولدى الأفراد المتعاملين معها ، أن العرف في القانون الإداري قد أحتل أهمية كبيرة في نقاشات وآراء علماء وفقهاء القانون الإداري بحيث أن هنالك شبه إجماع بأن العرف في القانون الإداري يحتل أهمية تقل عن أهميته في القوانيين الأخرى أي أن لهُ مساحة صغيرة في القانون الإداري والسبب في هذهِ الآراء أن القانون يحتوي على كم هائل جدا من المصادر والنصوص التشريعية المكتوبة بحيث أن التشريع أحتل وجوداً كبيرا ً في مصادر القانون الإداري ولم يترك لغيره من المصادر إلا النزر اليسير إلا أننا نخالف هذا الرأي ونرى بأن العرف الإداري يحتل مساحة لاتقل أهمية عن مساحة التشريع والسبب في ذلك أن المشرّع الإداري ومهما أُوني من حنكة وخبرة في وضع القوانيين وكتابة التشريعات فأنه عاجز عن استشراف كل حالات المستقبل والسبب الأخر أنها حتى في القوانيين الأخرى فأنهُ من المتعذر أن ينشأ نص مكتوب من دون أن ينشأ إلى جانبه عرّف مطبق لذا فأن القانون الإداري يحتوي على كم هائل من الأعرّاف إلى جانب النصوص المكتوبة ولعل أبرز الأمثلة على ذلك :
المثال الأول ؛ للأفراد المتعاملين مع الإدارة .
السيد مدير التسجيل العقاري في ............... المحترم
م/ سند عقاري
أرجوا التفضل بتزويدي بنسخة من السند العقاري للقطعة .............
مع الشكر والتقدير
أسم مقدم الطلب
التاريخ
6
المثال الثاني ؛ الأعرّاف الإدارية التي تلزم جهة الإدارة( مثال العرض الإداري الملزم للإدارة )
مايكون في دوائر الدولة من تهميشات الأوامر من قبل الموظفين باستخدام الألوان ، فمثلا نشأ اعتياد على أن المدير العام يكتب باللون الأخضر والوزير يكتب باللون الأحمر وبقية الموظفين باللونيين الأزرق والأسود.
7
القانون الإداري
المحاضرة الخامسة 23/ 11/ 2010
((مصادر القانون الإداري (الفقه والقضاء) قراءة في الكتاب المقرر ،وكذلك
علاقة القانون الإداري بالقوانيين الأخرى ، ص22 في الكتاب المقرر))
الفصل الثاني
التنظيم الإداري :
أن الإدارة وهي تقوم بممارسة الوظيفة الإدارية فأنها تمارسها بطريقتين :
الأولى(الطريقة المركزية )؛ :تقوم الإدارة بموجبها بحصر وتضييق الصلاحيات والوظائف بيد شخص واحد أو هيئة واحدة ، الحكام والملوك في العصور القديمة يقومون في حصر إصدار القرارات وممارسة الصلاحيات بأنفسهم فقط ، حيث كان الملك يعتبر الآمر الناهي لامعقب لحكمه يهب لمن يشاء وما يشاء ويمنعه عمن يشاء بغير حساب وبالتالي كانت عملية إصدار القرارات تنحصر به فقط فكانت المركزية تبعا لذلك أسبق بالوجود من الا مركزية الإدارية فسمي هذا النوع من أو المرحلة ( المركزية المتشددة) ولكن في فترات لاحقة وبعد زيادة عدد السكان وتطور المجتمعات أصبح من المستحيل على شخص واحد أن يقوم بتدبير أمور الدولة الإدارية بمفرده ، الأمر الذي دفع الحكام إلى أن يتنازلوا عن بعض الاختصاصات لصالح أشخاص آخرين كالوزراء أو عمال الملك في الأقاليم فكانوا يمارسون اختصاصات إدارية أعطاها إياهم الملك ولكن يمارسونها باسم ولحساب ولمصلحة الملك أو (المركز) وبالتالي لم تكن لديهم بموجب القانون أي شخصية قانونية ولم يكن يعترف القانون بوجودهم بل كانوا مجرد ناقلين لإرادة الملك وكل ذلك جرى بضغط الحاجة إلى التنازل عن الاختصاصات بعد أن أصبح المتعذر على الملك أن يمارسها لوحده وزيادة عدد السكان وتطور المجتمع ، فظهرت في هذهِ المرحلة مركزية جديدة ( المركزية المخففة) ، أن تطور المجتمع أكثر فأكثر وزيادة مساحة الدول ونتيجة لسبب جوهري آخر الذي هو سبب سياسي يتمثل بظهور الثورة الفرنسية عام 1791 وظهور الأفكار المنادية بالديمقراطية وضرورة مشاركة الشعب في تسيير وأداره الدولة ومنها الوظيفة التنفيذية فأخذت الحكومات تتنازل شيئا فشيئا عن الصلاحيات حتى وصلت إلى حد أخر ( ألامركزية الإدارية ) .
الثانية ( ألا مركزية الإدارية) : والذي تقوم الإدارة بموجبها بتوزيع الصلاحيات والوظائف على أشخاص متعددين أو هيئات متعددة ، فقد تكونت بفعل الضغوط الجماهيرية وتأثير الأفكار الديمقراطية التي ظهرت بظهور الثورة الفرنسية ، ازدادت المطالبة بضرورة أن يكون للشعب دور في ممارسة الوظيفة الإدارية فأخذت الدول تصدر وتشرّع قوانيين تقوم بتوزيع الصلاحيات والاختصاصات وعلى طريقتين:
8
س: كيف نميز بين المركزية المخففة وألامركزية؟
الطريقة الأولى : توزيع جغرافي مكاني من خلال تقسيم مناطقي وتعطى بموجبة لكل منطقة أو حيز مكاني محدد صلاحيات معينة ،مثل ؛ المحافظات .
الطريقة الثانية : توزيع نوعي أو تخصصي ويكون توزيع الاختصاصات والصلاحيات بصوره نوعية أو متخصصة ، مثل؛ الوزارات ، والاختلاف الرئيسي الذي حدث بموجب الا مركزية الإدارية كتطور جديد هو اعتبار الأشخاص والهيئات الذين تم توزيع الصلاحيات والاختصاصات لهم هم أشخاص مستقلين عن المركز أو الملك بموجب القانون أي بعبارة أخرى ؛ أن هؤلاء الأشخاص في إلا مركزية الإدارية يمتلكون شخصية قانونية مستقلة تمارس عملها وفقا للقانون وباسمها ولحساب من أنشئت لأجله ولا يستطيع المركز أن يعارض ذلك لأنهٌ مخالف للقانون .
أن الإدارة سواءا مارست الوظيفة الإدارية مركزيا أو لا مركزيا فأنها لابد أن تكون محتاجة إلى شخص لكي يمارس هذهِ الوظيفة وفي أطار القانون العام عموما والقانون الإداري على وجه الخصوص ، في أغلب الأحوال يكون هذا الشخص شخصاً معنويا عاماً ، فما هو هذا الشخص المعنوي العام وكيف يتم الاعتراف به وماهي النتائج المترتبة على الاعتراف ؟
يتم الاعتراف بطريقتين:
الطريقة الأولى ؛ (الاعتراف بقانون):في هذهِ الحالة تقوم الدولة أو المشرّع بتشريع قانون محدد بإنشاء شخص معنوي عام وهذا القانون يختص بهذا الشخص فقط ولا يسري على غيره من الأشخاص ويٌحّدد في هذا القانون ،كيفية التأسيس وتشكيلات الشخص وماهية الصلاحيات الممنوحة لهُ وصلاحيات كل جزء من أجزاءه وعلاقته بالمؤسسات الأخرى ،فيمارس هذا الشخص المعنوي العام عمله وفقا لهذا القانون الخاص به ومثال ذلك ؛ قانون وزارة الداخلية 183لسنة 1980 .
الطريقة الثانية؛(اعتراف بموجب قانون) : في هذهِ الحالة لايتم تشريع قانون خاص بالشخص المعنوي ، أنما يتم تشريع قانون يضع شروط عامة وأحوال محددة في حالة حيازتها وجمعها من قبل مجموعات الأفراد والأموال عندئذ يتم منح الشخصية المعنوية العامة الاعتراف القانوني ويسري القانون على شخص معنوي يجمع هذهِ الشروط ولا يسري فقط كما في الطريقة الأولى على هذا الشخص دون غيره ، مثال ذلك ؛شروط التأسيس الواردة بقانون الشركات رقم 21 لسنة 1997 وكذلك شروط التأسيس الواردة في قانون الشركات العامة 22 لسنة 1997.
9
القانون الإداري /المحاضرة السابعة 30/11/2010
الشخصية المعنوية (الأشخاص المعنوية) :
تعرّف الأشخاص المعنوية بأنها تجمع للأموال أوللأشخاص أوكلاهما لممارسة عمل وفقاً للقانون بهدف تحقيق هدف أو غرض مشروع وفكرة الأشخاص المعنوية فكرة حديثة في عالم القانون حيث أن القانون إلى القرن السادس عشر لم يكن يعترف بالوجود لغير الأفراد الطبيعيين ، لكن وتحت الحاجة الملحة أخذ القانون يعترف بوجود تلك الأشخاص ويعطيها حقوقاً وواجبات برغم الاعتراضات التي قيلت في وقتها ، لعل أهم تطور دفع باتجاه الاعتراف بالشخصية المعنوية هو ظهور الدولة الحديثة كنظام مؤسساتي والذي يعّتبر الدولة أكبر شخص معنوي . أن القسم العام من القانون يعتمد وجوده على وجود الأشخاص المعنوية العامة وبخاصة القانون الإداري الذي تكون أغلب علاقاته وأحكامه متعلقة بالأشخاص المعنوية العامة ، فعلى سبيل المثال ؛ فإن القرار الإداري يفترض صدوره من قبل شخص معنوي عام يمتلك جزء من السلطة العامة وهذا الأمر الإداري لابد أن يصدر من شخص معنوي كذلك العقد الإداري وهذا العقد يفترض في وجوده أن يكون أحد طرفيه شخصا معنويا عاما وهكذا أصبح وجود الشخص المعنوي في القانون أمر مفروغ منهُ وغير معترّض عليه ، أن الشخص المعنوي يتكون من مجموعة من العناصر ، هي :
1- أن يكون لهُ هدف أو غرض مشروع ،فكل شخص معنوي لابد من أن يهدف إلى هدف وهذا الهدف يجب أن يكون مشروعاً أي غير مخالف للقانون والنظام والآداب العامة .
2- أن يعترف القانون بوجوده وهذا الاعتراف يأخذ صيغتين أما أن يكون اعتراف بقانون أو بموجب قانون وحسب ماتم شرحهُ سابقاً.
بعد تأسيس الشخص المعنوي يترتب على هذا التأسيس مجموعة من الآثار ، وكمايلي:
1- تنشأ ذمة مالية مستقلة عن ذمم الأشخاص المكونين للشخص المعنوي وهذهِ الذمة المالية قد تتحسن وقد تسوء بصورة مستقلة عن ذمم المكونين .
2- أن لهُ شخصية قانونية مستقلة عن شخصية المكونين لهُ وبالتالي يستطيع ممارسة جميع الأعمال القانونية باسمه ولحسابه وليس باسم الأشخاص المكونين لهُ ولا لحساباتهم ، فهو يمتلك أهلية كاملة في حدود مارسمهُ القانون لهُ (البيع ، الشراء ، الإيجار ويستلم الهدايا ، الهبات ..الخ) باستثناء الحقوق اللصيقة بالفرد الطبيعي مثل؛ (الزواج ، الطلاق ، الإرث،التبني ،الانتخابات ) لكن مع الأخذ بنظر الاعتبار ؛ أن الشخص المعنوي يعبر عن أرادته ورغبته عن طريق ممثليه القانونيين .
3- لهُ أهلية التقاضي ، أي يكون مدعياً أو مدعى عليه .
القانون الإداري /المحاضرة الثامنة 7/12/2010
الشخصية المعنوية العامة والخاصة :
قلنا أن القسم العام من القانون لابد أن تدخل الدولة طرفا فيه للعلاقة بوصفها شخصاً ذا سيادة وتمتلك جزء من السلطة العامة وامتيازات الشخص العام ، كل ذلك في سبيل تحقيق النفع العام ومن الواضح أن الأشخاص المعنوية التابعة للدولة والتي تظهر بوصفها ذات سلطان ينطبق عليها القانون ، أما إذا كانت الأشخاص المعنوية تتبع القطاع الخاص أو تتبع الدولة لكن بوصفها شخصاً عاديا ليست ذات سيدة وسلطان فأنها تتبع القانون الخاص ، أما في العراق فقد جرى المشرّع منذ تأسيس الدولة العراقية وكذلك القضاء على اعتبار كل المؤسسات والدوائر والهيئات التابعة لها والقطاع الاشتراكي هي أشخاص معنوية عامة حتى أن قانون الانضباط النافذ( قانون انضباط موظفي الدولة والقطاع الاشتراكي ) ، إما القطاع التعاوني والمختلط والخاص فأنهُ وكقاعدة عامة لاتعطي الشخصية المعنوية العامة الإ استثناءا أي في حالة إعطائها سلطة عامة لتحيق نفع عام وقد طبقت يشأنها أكثر من معيار واختلفت الإحكام بها .
أنواع الأشخاص المعنوية العامة : كان فيما سبق وقبل ظهور الدولة المدنية الحديثة نوع واحد أوصنف واحد للأشخاص المعنوية العامة وتختلط في هذا الصنف أنواع ومهمات متعددة ، أما بعد ظهور الدولة الحديثة ، أصبح هنالك نوعان للأشخاص المعنوية العامة ، هما :
1- أشخاص معنوية عامة مرفقيه أو تخصصية أو مصلحيه :
وهذا النوع من الأشخاص يمارس نوعا واحدا من الوظائف التي تؤديها الدولة وتتخصص في هذا المجال وتصبح هي المسؤولة عنهُ وزاد التوسع أيضا في أنشاء هذهِ الأشخاص ، من الأمثلة ؛ الوزارات حيث كل وزارة تتخصص بمرفق أو نشاط محدد فوزارة الداخلية تتخصص بالنشاط الأمني الداخلي ووزارة الرياضة تهتم بمرفق الرياضة والنشاطات المتعلقة بها وكذلك من الأمثلة على هذا النوع ؛ الجامعات حتى لوكانت في المحافظات والاتحادات والنقابات ومؤسسات القطاع الاشتراكي الإنتاجية .
2- أشخاص معنوية وإقليمية ومحلية :
وهذهِ الأشخاص تعطى جزء من السلطة العامة لكي تمارسهُ بالنيابة عن الدولة ، لكن في أطار مكاني محدد لا يتجاوز حدود هذا الإطار المكاني حيث تمارس السلطة العامة لا نوعيا كما في الحالة الأولى وإنما مكانيا في إقليم أو مكان محدد لاتستطيع ممارسة هذهِ السلطة خارج هذهِ الحدود ولعل أهم وأكبر هذهِ الأشخاص المعنوية هي الدولة نفسها حيث تمارس السلطة العامة ضمن حدودها وكقاعدة عامة ، وهذا يسمى (( إقليمية القوانيين )) فتعتبر الدولة أكبر الأشخاص المحلية المعنوية وكذلك المحافظات والأقضية والنواحي والبلديات والقرى والأرياف والقصبات أصافة إلى أمانة بغداد .
11
القانون الإداري /المحاضرات التاسعة والعاشرة 29/12/2010 و4و5/1/2011
الرقابة :أن من مقتضى الا مركزية الإدارية ، هو ؛
أن الأشخاص في الا مركزية الإدارية يمتلكون الشخصية المعنوية المستقلة في مواجهة المركز وهذا الأستقلال يكون أستقلال إداري ومالي ويمكن تسميتها ب ( الهيئات الإدارية) ، المحافظات أن تبقى علر رأيها وموقفها في مواجهة المركز بل تتحول في بعض الأحيان إلى خصومه بين الطرفين وهذهِ الخصومة بين المركز والمحافظات من أختصاص القضاء الإداري .
أن الا مركزية الإدارية تعني في مفهومها الأصلي ؛ توزيع الوظيفة والمهمة التنفيذية على أشخاص معينين بغية تخفيف العبء عن المركز في النشاط التنفيذي وكذلك التقليل قدر الإمكان من الروتين الإداري الذي يسببه تجميع الصلاحيات بيد شخص واحد ، وكذلك لأجل رأي شعب الأقليم أو المنطقة في كيفية تنفيذ هذا النشاط بأعتبارهم أصحاب المصلحة الحقيقية ، أما المقتضى الثاني ؛فإن أشخاص الا مركزية تتمتع بإستقلال مالي وإداري لكنهٌ استقلال هذا غير نهائي وغير ناجز إذ تبقى لها صلات في المركز وللمركز عليها بعض الحقوق والصلاحيات ، أهمها الرقاب’ ,هذهِ الرقابة التي تمارسها السلطة التنفيذية على المحافظات ، تسمى ( الرقابة الوصائية) .
الرقابة الوصائية :
أن الا مركزية الإدارية تعني وجود استقلال مالي وإداري للأشخاص المحلية ( المحافظات ، الأستقلال الإداري يعني ممارسة هؤلاء الأشخاص للوظيفة التنفيذية بإسمها ولحسابها وتمارسه أبتداءا من دون أخذ رأي السلطة المركزية ، فالاستقلال المالي ؛ معناه وجود ذمة مالية مستقلة للأشخاص المحلية مستقلةً عن السلطة المركزية ، إلاّ أن هذا الاستقلال للأشخاص المحلية يبقى استقلالا غير ناجز ولا نهائي حيث تبقى هنالك بعض الصلاحيات للسلطة المركزية على المحافظات وأهمها : ( الرقابة) والتي تسمى ب ( الرقابة الوصائية) وتمييزا لها عن الرقابة الرئاسية حيث تمارس الأخيرة تُمارس في أسلوب المركزية الإدارية والتي تعني ؛ حق الموظف الأعلى في القيام بالعمل التنفيذي كقاعدة عامة وتنازله عن هذا العمل لموظف أدنى كي يمارسه بإسم المدير الأعلى ولحسابه بأعتباره ممثلاً عن الشخص المعنوي العام أي آخذاً بصفته الوظيفية وليس بصفته الشخصية وبالتالي ومادام الموظف الأعلى هو صاحب الحق الأصيل في ممارسة العمل الوظيفي فأنهُ يجوز لهٌ متى ما رأى مصلحة في ذلك أن يحل محل الموظف الأدنى في اتخاذ القرار فيستطيع أن يلغي قراره ويحل محل الموظف الأدنى أو يعدل قراره باعتبار أن الموظف الأعلى صاحي الحق الأصيل في ممارسة العمل التنفيذي والموظف الأدنى يمارس العمل بالنيابة عنهُ ، كما مقتضيات الرقابة الرئاسية ؛ أن الموظف الأدنى لايملك أي أستقلالية في مواجهة الموظف الأعلى بل يعتبر جزء لايتجزء منهُ ومدمج فيه ولا يستطيع أن يماس العمل الا بتوجيه من الموظف الأعلى .
12
أن الرقابة الرئاسية تعتبر من مقتضيات المركزية الإدارية ، أما الرقابة الوصائية والتي تعتبر من مقتضيات الا مركزية الإدارية فهي سميت بهذهِ التسمية ( الوصائية) تشبيها لنظام الوصاية الموجود في القانون الخاص على القاصر وغير العاقل وهذا التشابه يكون في الأسم فقط دون المحتوى ، حيث أن المحافظات ليست ناقصة إهلية لتفرض عليها وصاية من المركز كما هو موجود في نظام الوصاية في القانون الخاص ، فهي تمتلك إهلية كاملة وقدرة على ممارسة العمل الوظيفي ولها ذمة مالية مستقلة أي تتمتع ب استقلال مالي وإداري في مواحهة المركز وكل ما هنالك ؛ أن هذهِ الرقابة تقتصر على ضمان أن تكون الأشخاص المحلية تمارس عملها وفقاً للقانون وبصورة تتلائم مع الخطة العامة الموضوعة لكل المحافظات وحتى لا يحصل تضارب في التنفيذ بين محافظة وأخرى .
10
عدل سابقا من قبل البغدادي في الأحد يناير 09, 2011 5:22 am عدل 1 مرات
