الرئيسية
البوابة
التسجيل
دخول
المحاضرة الرابعة
الوعد التعاقد ص49
يوحي العنوان الى ان العقد لحد الان لم يبدأ
متى يصير الوعد بالتعاقد ؟ ج / المستقبل
الوعد بالتعاقد :-
هو عقد ( وكانه تام لكنه لم يبدأ ال حد الان ) يلزم به احد الطرفين او كلاهما بابرام عقد في المستقبل ، اذا ماظهرالموعود له رغبته بالتعاقد خلال مدة محددة .
س / لماذا عرف بأنه عقد ؟
تعريفه ليس اعتباطي ، انه عقد فيه ايجاب وقبول .
مثال /
اعدك ان ابيعك هذا القلم اذا رغبت ان تشتريه بمبلغ ( الف دينار ) خلال فترة اسبوع . "يوجد طرفين الواعد والموعود له :-
1. الوعد يمثل ايجاب . حكمه 0 (اعدك )
ايجاب ملزم ( لان حدددت به مدة لصدور لقبول ) .
2. الطرف الثاني يجيبني ( انا اقبل منك الوعد )
وأعطيني مهلة اسبوع افكر ، لو أرغب اشتري لو ماأرغب ماأشتري ، هنا صدر له قبول للوعد ، ان هذا القبول للوعد لايرتب اثر قانوني ( قبول الوعد لايعقد عقد بيع ) ، صار عندنا ( ايجاب وقبول ) من حيث انه ايجاب وقبول ينعقد عقد يسمى عقد ابتدائي وليس عقد نهائي ( لأنه عقد لايرتب اي أثر ) . هذا العقد الابتدائي فيه ايجاب وقبول ، في اليوم السابع رجع الخبر للواعد بانه يقبل ان يشتري ، هنا صدر منه قبول للشراء .
1- عقد ابتدائي
الواعد الموعود له
2- عقد نهائي
اعدك ان
ابيعك هذا القلم بمبلغ
( الف دينار ) اذا رغبت
ان تشتريه خلال فترة اسبوع
قبول بعد اسبوع
س / القبول الثاني ينعقد به العقد ام لاينعقد ؟
ج / ينعقد به العقد . هنا صار عندي ايجاب وقبول ........اذن العقد نهائي .
عند تعريف الوعد بالتقاعد:- بانه عقد يلتزم به احد الطرفين بأن يبرم عقد المستقبل .
24
هنا او لحكمة عقد يقصد به ( العقد الابتدائي )على امل ان العقد النهائي ينبرم عندما الموعود له يعلن قبوله بالشراء ، وهذا العقد ملزم للبائع 0
مثال /
اعدك اشتري منك اذا رغبت ان تبيع خلال فترة اسبوع ( العقد ملزم للمشتري ) قدد يصدر الوعد من البائع وقد يصدر من المشتري والبائع يكون موعود له .
اعدك ان اجرك بيتي اذا رغبت ان تستأجره – هنا صادر من المالك .
استأجر منك بيتك اذا رغبت ان تستأجرني أياه بمبلغ ( 150 الف دينار ) خلال فترة اسبوع – صادر من االمستاجر له .
ينتظر من المالك لو يقول اقبل ان أأجرك اولا اقبل ان أأجرك .
ملاحظة :-
( الارادة المنفردة تتوجه للعموم ، كالوعد بالجائزة ) .
( العقد يتوجه الى شخص معين ) .
الوعد اما ان يكون ملزم بجانب واحد ، كما في مثالنا السابق او ملزم لجانبين
اي وعد من البائع ووعد من المشتري .
شروط الوعد بالتعاقد :-
1. يبحث في الاهلية ( اهم مواضيع العقد ) ماذا يقول ..............
الموجب او الواعد يجب ان يكون كامل الاهلية يوم صدور الوعد منه .لماذا ؟
لان يصدر تعبير واحدعن الارادة وعليه يوم التعبير عن الارادة لابد ان يكون كامل الاهلية اي ( 19سنة + عقل ) .
بينما الموعود له يكفي يوم قبول الوعد ان يكون مميز ، لماذا ؟
لان قبوله للوعد لايترتب عليه اثر قانوني ، لكن يوم قبوله للشراء لابد ان يكون كامل الاهلية .
في المثال السابق /
المدة اسبوع ( نفترض واحد مولود يوم 1/1/1980 متى تكتمل اهليته ؟
ج / تكتمل نهاية يوم 31/12/1999 ، اي يوم 31/12/1999 الساعة 12 ليلا يعتبر ناقص الاهلية ، ولكن يوم 31/12/1999 الساعة 12 ليلا + ثانية واحدة يعتبر كامل الاهلية ) .
الوعد صدر من الواعد كان كامل الاهلية ( 19سنة +عقل ) ، الموعود له كان يوم 26/12/1999 ( بعد 7 ايام يكون كامل الاهلية ) يوم 26/12 عند قبوه الوعد كان ناقص الاهلية لان قبوله للوعد لايترتب عليه اثر قانوني ، ولكن لايجوز له قبول الشراء الايوم 1/1/2000 .
2. يجب ان يتوافر بالوعد العناصر الجوهرية :-
أ- يفترض بالطرفين يوم ابرام العقد النهائي ان يكونوا كاملي الاهلية .
ب- تحديد المبيع .
ت- تحديد الثمن .
ث- تحديد الفترة .
25
هذه عناصر جوهرية في عقد ( البيع – الايجار ) تتغير حسب طبيعة العقد .
3. اذا كان العقد الاصلي المراد ابرامه من العقود الشكلية ، فواجب بالوعد ان يكون شكليا ، لان الوعد حكمة حكيم الاصل ، اذا كان العقد شكلي كان الوعد شكلي ( اي يجب ان يستوفي الذي الشكل نص عليه القانون ) .
من العقود الشكلية عقد البيع الوارد على عقار ، يعني بيع العقار التسجيل فيه ركن اذا تخلف هذا الركن كان بيع العقار باطل .
بيع العقار النهائي شكلي اي يجب ان يسجل ... وعليه يفترض بحكم القاعدة ان الوعد ببيع عقار يجب ان يكون شكلي ( الفرع حكمه حكم الاصل ) فأذا كان حكم الاصلي شكلي فحكم الفرع شكلي ..... اي اذا كان بيع العقار شكلي فيكون الوعد بيع العقار شكلي . لكن المشكلة اين ؟
العبارة هنا مطلقة ( اذا كان البيع شكلي فالوعد بالبيع يجب ان يكون شكلي ) .
عندنا العقود الشكلية نوعين ، اما ( مركبات او عقارات ) في الوقت الحاضر فقط العقارات شكلية .
في مراحل متقدمة من الدراسة سندرس موضوع الوعد بالبيع اذا انصب على عقار يسجل ام لايسجل ؟
بمقتضى القاعدة السابقة يسجل ، لان بيع العقار شكلي فالوعد بالبيع يكون شكلي لكن الوعد ببيع عقار في العراق ، لايسجل لماذا ؟
لان التصرفات الواردة على العقارات والتي تسجل ذكرها القانون على سبيل الحصر ، وهي ( عشر مواد ) عند عدها وجد ان الوعد ببيع عقار ليس واحد منهن ، اذن الوعد ببيع العقار لايسجل العقار في دائرة التسجيل العقاري .( بيع العقار شكلي لكن الوعد ببيع العقار يفترض به ان يكون ايضا شكلي ) .
اثار الوعد بالتعاقد :-
في المثال السابق :- الوعد صدر يوم 1/1 وأعطى مهلة اسبوع الى يوم 7/1 قبل يوم 7/1 اي يوم 6/1 المال لاتزال ملك الواعد فيترتب عليه مايلي :-
1. اذا كان المال ينتج ثمار خلال هذه الفترة ، فالثمار ملك المواعد لانه لازال مالك .
في المثال السابق الوعد صدر يوم 1/1 واعطى مهلة اسبوع يوم 7/1 قبل يوم 7/1 اي يوم 6/1 المال مازال ملك الواعد فبترتب عليه ماياتي :-
أ- اذا كان المال ينتج ثمار خلال هذه الفترة ، فالثمار ملك للواعد لانه لازال مالك .
ب- اذا هلك المالك خلال هذه الفترة يتحمل نتيجة الهلاك لانه هو المالك .
2. س / هل يحق للواعد ان يتصرف خلال هذه الفترة ؟
26
نعم ( ومقتضى المال ان يحق له التصرف ) اذا رجع الواعد خلال فترة الوعد وباع المال الى شخص اخر . وفي يوم 7/1 الشخص الموعود له قبل ، كيف سيسلمه المال الموعود له بالبيع وهو باعه لشخص اخر .
العقد انعقد بايجاب وقبول ، الايجاب صدر يوم 1/1 والقبول صدر يوم 7/1 هنا يوجد عقد فواجب على الطرفين تنفيذ العقد ، المضشتري مستعد ان ينفذ ويدفع الثمن اما البائع غير مستعد ويسلم المبيع ، لانه البائع تصرف بالمال ولم يوجد تحت يده .
النتيجة ( اي احد الطرفين اخل بالتزامه الناشئ عن العقد )
هذه مسؤولية عقدية يدفع التعويض .
بما انه مالك فيحق للمالك ان يتصرف بما يملك لانه لا احد يستطيع ان يحجر على حريته بالتصرف .
اما اذا بقى المال بيد المالك ويوم 7/1 الموعود له قبل يوجد ايجاب وقبول ، المشتري ينفذ التزامه بدفع لثمن والبائع ينفذ التزامه بتسليم المال المباع .
س/ متى يسقط الوعد ؟
ج / اذا انتهت المدة واذ ا رفض خلال المدة .
اذا اخل المشتري بتنفيذ التزامه فامام القاضي ( البينة على من ادعى واليمين على من انكر ) ، كل مبلغ يزيد على خمسة الاف دينار لا يقبل به الا الدليل الكتابي الا في حالات استثنائية :-
1. اذا وجد مانع مادي يحول دون الحصول على دليل كتابي مثل حالة طارئة وسلمت المبلغ الى شخص معين ولا يستطيع ان يعد المبلغ للظرف الطارئ فلا تستطيع ان تحصل على تحرير كتابي بالمبلغ .
2. اذا وجد مانع ادمي مثل اب وابنه او زوج وزوجته في هذه الاحوال تسمح الشهادة .
العربون ص53
مبلغ من النقود ( اي لايمكن ان يكون شيء اخر غير النقد ) ، يدفعه احد المتعاقدين للاخر وقت ابرام العقد .
اما ــــــ او
ال ( اما ) و ال ( او ) انقسمت الى مجموعتين من القوانين ، قوانين تأخذ بال (اما ) وقوانين تأخذ بال ( او ) .
المشرع العراقي جعل ال( اما ) قاعدة وال( او ) استثناء .
اما انه دليل بتات لايجوز الرجوع عنه ، وفي هذه الحالة يعتبر العربون جزء من الثمن ينبغي استكماله او انه جزاء العدول عن ىالعقد ، فان عدل من دفع العربون فقده وان عدل من استلم العربون رده مضاعفا .
27
مثال /
شاهدت جهاز كهربائي في محل ، وعند السؤال عن السعر قال البائع 100 الف دينار ، وانا لااملك سوى 10 الاف دينار فأعطيتها لصاحب المحل وقلت له سأرجع بعد 10 دقائق لأستكمال المبلغ المتبقي وهو 90 الف دينار ، لأن العربون جزء من الثمن ينبغي استكماله هذه القاعدة لكن بالامكان الاتفاق على خلاف ذلك ، كيف ؟
اي اقول لصاحب المحل هذه (10)الاف دينار ، اذا يرجع فالمبلغ لك واذا لم ارجع فالمبلغ يصبح لصاحب المحل ، ولكن اذا رجعت ووجدت الجهاز الكهربائي قد باعه صاحب المحل ، فينبغي عندئذ ان يسلمني ( 20) الف دينار . ( هذه فكرة العربون ) .( اذا وضعت الشرط ، فالشرط انما يدعم القاعدة القانونية ، فوجد الشرط وعد ) وجوده لايؤثر على القاعدة القانونية .
ملاحظة /
العربن يدغع حتى لو لم يكن هنالك اي ضرر يلحق بالشخص لماذا ؟
ج / لان العربون ليس تعويض ( التعويض يحتاج الى ضرر ) لان العربون يدفع حتى لو لم يكن هنالك ضرر قد لحق بي ، بينما التعويض يؤخذ لوجود الضرر .
النيابة في التعاقد :-
حلول ارادة النائب محل ارادة الاصيل في ابرام تصرف قانوني على ان ينتج العقد اثره في ذمة الاصيل لا في ذمة النائب .
التعريف يوحي لي بأن هناك شخصين نائب وأصيل ، لماذا النائــب يقوم مقام الاصيل ؟
ج / لانه يوجد مانع يحول دون قيام الاصيل بنفسه بابرام العقد ، ماهو المانع الذي يحول دون قيام الاصيل ؟
اولا :- النيابة ثلاثة انواع :-
1. النيابة القانونية ومصدرها القانون .
2. النيابة القضائية ومصدرها .
3. النيابة الاتفاقية ومصدرها الاتفاق .
النيابة القانونية :- ومثالها الولي ، كن ولي الانسان ؟
ابوه ثم المحكمة .
اذا الاب موجود وعنده قاصر فالأب هو الذي يتولى شؤون القاصر ، اي اموال القاصر يتولى ادارتها وليه الذي هو ابوه ، اي يكون القاصر اصيل والولي نائب عن الاصيل .
س / لماذا القاصر لايدير امور او شؤون نفسه ؟
ج / لأنه غير مميز فعمره يحول دون ذلك لعدم اكتمال الاهلية .
28
قام مانع يحول دون قيام الولي بممارسة مهامه ، او الاب ( مات او فقد او أصابه جنون – مقعد – غائب – مسجون ) فالقاضي يتولى تعيين وصي .
بما ان الانسان يمر بثلاث مراحل عمرية هي :-
1. من ولادته حيا 7 سنوات ( كل التصرفات باطلة النافعة والضارة والدائرة بين النفع والضرر ) .
2. من 8 18سنة ( النافعة صحيحة والضارة باطلة والائرة بين النفع والضرر موقوفة على الاجازة من له اجازة 1- الولي 2- المحكمة .
3. 19 سنة + عقل ( جميع التصرفات صحيحة ) .
في حالة عدم استطاعة الوصي القيام بالمسؤولية للأسباب السابقة فيقوم بالاعمال الوصي .
الوصي على نوعين :-
الوصي المختار :- الذي يختاره الاب .
الوصي المنصب :-تعينه المحكمة ( محكمة الاحوال الشخصية ) .
ايهما الافضل ؟ الوصي المختار ، لماذا ؟
لأن الاب احرص على الاولاد من المحكمة ، لان الاب يختار من هو مشابه له ،فأذا كان جيد يختار الجيد ، واذا كان سيء يختار السيء ( لأن شبيه الشيء منجذب اليه ) اي يختار نظيره .
الوصي المنصب نيابة قضائية اي بحكم القضاء والنيابة القانونية مثالها الولي .
النيابة القضائية مثالها الوصي وايضا مثالها القيم .
مالفرق بين الولي والوصي والقيم ؟
الولي والوصي يعملون في نفس المرحلة العمرية اي من ( الولادة الى 18 سنة ) .
اما القيم فانه يعمل بمرحلة ( 19 سنة + عقل ) فما فوق ، لعدم استطاعة من هو بهذه المرحلة ادارة شؤون نفسه للأسباب التالية :- ( مفقود – مسجون – غائب – اكمل 19 سمة لكن بدون عقل ) . ( اي الولي والوصي يعملون بمرحلة عمرية معينة والقيم يعبر هذه المرحلة ) .
اما النيابة الاتفاقية فهي الوكالة .
شروط النيابة :-
1. ان يعبر النائب عن ارادته لا عن ارادة الاصيل :-
الذي يدير عجلة المفاوضات النائب وليس الاصيل والذي يجب ان يكون مميز ولايشترط ان يكون كامل الاهلية ، لماذا
ج / لان اثار العقد لاتنصرف اليه وانما تنصرف الى الاصيل .
2. ينظر في عيوب الارادة الى ارادة النائب لا الى ارادة الاصيل :-
29
المزادات :-
مثال /
عندما ينوب عنك شخص لدخول مزاد فانطلت عليه حيلة المزادات ، فالحيلة هنا انطلت على النائب وليس على الاصيل .
النائب يختلف عن الرسول لان النائب عنده حرية حركة اي يتفاوض بينما الرسول ينقل الرسالة كما هي لازيادة ولانقصان .
ان يتعاقد النائب بأسم الاصيل لاباسمه عند التفاوض ، فالنائب يتفاوض ، ولكن عند وضع الاسم في العقد يوضع اسم الاصيل .
س / الذي يتفاوض مع النائب كيف يعرف انه نائب وليس اصيل ؟
اما ان يعرف بعلم حقيقي او علم حكمي ، اي عند تبليغه من قبل النائب بأنه يتفاوض معه نيابة عن الاصيل ، صار العلم حقيقي وكذلك في بعض الاحيان ، ظروف الحال توحي للمتعاقد بان المقابل اصيل او نائب ، فيعتبر العلم حكمي .
اما اذا لم اعلم ، اي تعاقدت مع شخص ولم اعرف هل هو اصيل ام نائب ( هو لم يعلمني وظروف الحال لم توحي بشيء ) هنا يفترض ان العقد يبرم مع النائب باعتباره اصيل .
1. ان يتعامل النائب في الحدود المرسومة له :-
وعليه يحق للنائب ان يتجاوز حدود النيابة .
ملاحظة :-
ان النائب له الحق ان يتجاوز حدود النيابة اذا كان في ذلك مصلحة للاصيل ، لكن لايحق له ان يتجاوز حدود النيابة اذا كان فيه مضرة .
مثال /
في احد الايام اعطى الرسول محمد ( ص ) لأحدهم مبلغ خمسين درهم لشراء شاة فذهب الشخص واشترى الشاة ، وفي الطريق التقى به شخص وعرض عليه مبلغ مئة درهم ثمنا للشاة فباعها اياه ، ورجع فاشترى بالثمن شاتين وجاء للرسول ( ص ) ولما سأله عن الشاتين ابلغه بما جرى له فأستحسن الرسول ( ص ) ذلك .
تصرف النائب هنا به منفعة للاصيل لكن اذا الشاة التي اشتراها ب 50 درهم باعها ب 30 درهم فهنا يحدث ضرر .
30
ملاحظة :-
التصرف الذي به مصلحة للاصيل لا تحتاج الى موافقته لأن موافقته متحصلة تلقائيا . لكن الذي فيه ضرر للاصيل يحتاج الى موافقة الاصيل اي موقوف على اجازةالاصيل ، فأن اجازة الاصيل كان صحيحا ، وذلك تطبيقا للقاعدة الفقهية والقانونية ( الاجازة اللاحقة كالوكالة السابقة ) .
يعني اذا طلبت من شخص ان يشتري لي بيتا ب 150 الف دينار واشتراه ب 170 الف دينار ، كأنه انا من البداية خولته بكم يشتري .
تعاقد مع نفسه :-
اما اصيل عن نفسه ونائب عن الغير او نائب عن الطرفين .
مثال /
عند رغبتي بشراء سيارة وجاري خولني ببيعع سيارته الى ايا كان ، هنا اتعاقد مع نفسي ، لان الجار ( فوضني ببيع السيارة ) اصيلا عن نفسي ونائبا عنه ، لأنها ارادتين متميز عن بين ابيع لنفسي نيابة عن الغير واشتري اصالة عن نفسي .
او بأعتباره نائب عن الطرفين :-
مثال /
( س ) يفوضني ببيع سيارته و ( ص ) يفوضني بشراء سيارة له ، فأنا اتعاقد مع نفسي باعتباري نائب عن االشخصين ، فهل هذا ممكن ؟
ج / نعم ممكن ، من الناحية النظرية الموضوع لايثير اشكال لوجود الارادتين ، لكن من الناحية التطبيقية يوجد اشكال ، كيف ؟
1. بأعتباره اصيلا عن نفسه ونائبا عن الغير الاشكالية التي تحدث تعارض بالمصالح اي لو ارجح مصلحتي على مصلحته لو ارجح مصلحته على مصلحتي ، اذا رجحت مصلحتي على مصلحته وهذا هو الغالب الاعم ، لان الانسان محب للذات ( اي اشترى سيارة باقل من قيمتها )بما اني نائب عنه ويفترض بالنائب على تحقيق مصلحة لاصيل الذي يرغب ببيعها باعلى سعر وانا ارغب بشرائها باقل سعر ، صار تعارض بالمصالح .
2. اذا كنت نائب عن الطرفين لو ارجح واحد منهم على الثاني فيعاتبني بأعتباري نائب عنه واحقق مصلحته ، واما ان اقرب وجهات النظر ، وتقريب وجهات النظر اقرب الى التحكيم منه الى النيابة .
موقف المشرع العراقي تعاقد شخص مع نفسه :-
بأعتباره اصيلا وونائبا عن الغير ( قاعدة ) المشرع العراقي ينظر بعين الريبة وعدم الارتياح لهذا الموضوع .
لان به تعارض بالمصالح واكيد ان الاصيل يرجح مصلحته على مصلحة الغير ، بأستثناء حالة الاب والجد والوصي المختار وليس ( الوصي المنصب ) .
(للاب ان يبيع ماله لولده القاصر او ان يشتري مال ولده لنفسه بنفس القيمة او بغبن يسير لا فاحش ، اي الغبن اليسير للحق بالقاصر وليس بالاب والجد .
31
مثال /
الولد عنده سيارة يريد ان يبيعها ب ورقة فالاب يشتريها ، اما ب 50 ورقة او ب 49 ورقة اي غبن يسير ( الابن القاصر يحدث له ضرر ) وبالعكس الاب عنده سيارة يريد بيعها لابنه القاصر والتي سعرها 50 ورقة يبيعها له اما ب 50 وقة او ب 51 ورقة ايضا حدث ضرر للابن القاصر ، اي في الحالتين الاب يستفاد والمشرع يقول ( والجد حكمه حكم الاب ) اما الوصي المختار فهو يختلف لانه يضر نفسه لمصلحة اليتيم ، ( للوصي المختار ان يبيع ماله لليتيم او ان يشتري مال اليتيم لنفسه بشرط ان يكون بالتصرف خيرية لليتيم ) ، اي ( الوصي المختار عكس الاب ، كأن القانون يطلب من الوصي المختار ان يكون احرص على اموال ليتيم من ابيه وجده ) .
بأعتباره نائبا عن الطرفين المشرع العراقي ليس له موقف اذ ترك الموقف للفقهاء ، جانب من الفقهاء يقولون نحن لانجوز ان يكون نائب عن الطرفين .
لماذا ؟
ج / لانه اما ان يوفق او يرجح واحد على الاخر وفي الحالتين لاتوجد نيابة .
الجانب الثاني من الفقه يقولون نجيزه :-
1. لان النائب ليس لديه المصلحة ان يرجح واحد على الاخر .
2. ان الشخصين لو لم يكن لهم الثقة بالشخص النائب هل انابوه عن انفسهم ، لان كل واحد منهم عنده التقة بأن النائب عنه سيحقق مصلحته .
اذا لابأس ان يكون الشخص نائبا عن الطرفين .
32
المحاضرة الخامسة
التراضي ص63
صحة التراضي:-
حتى ينعقد العقد صحيح يجب ان يكون صادر من شخص كامل الاهلية وارادة خالية من العيوب ،هنا عندي فقرتين ، فقرة الاهلية وفقرة خالية من العيوب .
كامل الاهلية :- كل انسان عنده نوعين من الاهلية ، اهلية وجوب واهلية اداء .
اهلية الوجوب نوعين :-
1- اهلية وجوب ناقصة 2- اهلية وجوب كاملة .
اهلية الوجوب النناقصة :- حرية الانسان لاكتساب الحقوق فقط ، اي حقوق ؟
ج / الحقوق التي لاتحتاج الى قبول منه ، وهي تثبت للجنين حصرا .
مثال /
جنين في بطن امه وتوفي والده حصه بالارث تثبت له، اي لايسالوه تقبل تورث او لاتقبل ، جده يوصي له قبل وفاته ، اي حقه بالوصية ثابت .
اذن صلاحيته لاكتساب الحقوق فقط ، وهي تثبت للجنين .
متى ما ولد الجنين حي صارت له اهلية وجوب كاملة .
اهلية الوجوب الكاملة :- صلاحية الانسان لاكتساب الحقوق والتحمل باللاتزامات .
( من كان جنين له فقط حقوق ، ومن ولد حي صارت له حقوق والتزامات ) .
اهلية الوجوب الكاملة تتثبت للانسان منذ ولادته حيا الى مابعد وفاته وتصفية تركته .
هل من المعقول ان الانسان بلحظة ولادته يرتكب فعل يترتب عليه مسؤولية ؟
ج / فقهاء الشريعة الاسلامية يضربون المثال الاتي :-
لو جنين اثناء عملية الولادة وقع على حاجة فكسرها ، وجب عليه التعويض من ماله ان كان لديه مال وان لم يكن لديه مال وجب التعويض على وليه ، ومتى ما قام الولي بدفع التعويض كان له الرجوع الى الصغير متى ماأصبحت لديه امكانية مادية . الانسان بمجرد الولادة حيا يمكن ان يرتكب فعل يلحق الضرر بالغير ، لهذا في موضوع المسؤولية التقصيرية الفقهاء يقولون لايشترط بالانسانالذي يرتكب عملا غير مشروع ان يكون مميزا الا انه حتى غير المميز يسأل عن الافعال الضارة التي يرتكبها ، اي يعوض عن الافعال التي يرتكبها من ماله ، واذا لم يكن لديه اموال فوليه يدفع عنه ، ويحق للولي ان يرجع اليه متى ماأصبحت لديه امكانية في العمل غير المشروع حتى غير المميز يسال ، لكن من الذي يبرم عقد فقط كامل الاهلية .
اهلية الوجوب تثبت للانسان من الولادة حيا وتبقى الى مابعد وفاته وتصفية تركته .ممكن الانسان حال حياته يصبح مدين لكن ممكن الانسان ان يصبح مدين بعد وفاته ؟ج / نعم ممكن .
33
مثال /
صياد ينصب افخاخ لصيد الطيور ويموت بعد ذلك ، وبعد يوم يأتي احدهم فتدخل رجله بالفخ فتنكسر ،اي حدث الحادث بعد وفاته .
س / ممكن ان ينشأ دين في ذمة الانسان بعد وفاته ؟ وهذا الدين من اين يسدد؟
ج / القاعدة الفقهية والقانونية ( أن لاتركة الا بعد سداد الدين ) .
كيف تصفية التركة :-
1. تكفين وتجهيز الميت .
2. سداد الديون التي عليه .
3. تنفيذ الوصية بحدود ثلث التركة .
4. اذا بقي باقي يوزع على الورثة .
فلهذا نقول ان اهلية الوجوب تبدأ من الولادة حيا الى مابعد الوفاة وتصفية التركة ( اي تفرض للميت وجود حكمي ) الا ان تصفى تركته .
للجنين كذلك له وجود حكمي ، والدليل له ارث ، لو لم يكن له وجود لما ترك له ارث . ( بعد تصفية التركة لايبقى للانسان وجود حقيقي ولاوجود حكمي ) ، هذه هي اهلية الوجوب الناقصة واهلية الوجوب الكاملة ، والذي يهمنا هي اهلية الاداء
اهلية الاداء :- هي صلاحية الانسان لصدور التصرفات القانونية منه على وجه يعتد به شرعا وقانونا ، عبارة ( صلاحية الانسان لصدور التصرفات القانونية ) بما ان حكمه تصرفات موجودة يعني يحتاج الى ( الارادة ) لانه تصرف ارادة الى احداث اثر قانوني ، اي بما انه تصرفات احتاج الى ارادة .
س / من بأمكانه ان يقوم بالتصرفات القانونية ؟
ج / لايمكن ان يساوي من عمره يوم مثل الذي عمره عشرين سنة لهذا جاء التقسيم الذي يمر به عمر الانسان .
الذي بأمكانه ان يبرم كافة التصرفات هو كامل الاهلية ، وعليه من كملت اهليته كان له ان يقوم بكافة التصرفات .
ومن كانت اهليته ناقصة تصرفاته النافعة صحيحة وتصرفاته الضارة باطلة وتصرفاته الدائرة بين النفع والضرر موقوفة على ارادة اما الولي او الوصي .
اما من انعدمت اهليته كانت كل تصرفاته باطلة .
حتى الهبات تحتاج الى قبول .
الولي والوصي من صفر الى 18 سنة .
القيم من 18 سنة + عقل فما فوق .
المرحلة الاولى :- الانسان الذي عمره بين صفر ــــــــــــ 7 سنوات كل تصرفاته باطلة .
يحل محله الولي او الوصي .
س / من هو الولي ومن هو الوصي ؟
ج / ولي الانسان ابوه ثم المحكمة
34
1. المحكمة تعين وصي ( لان المحكمة لايمكن ان تكون ولي ) يعني تنتقل الولاية الى المحكمة ولكنها لاتستطيع ان تمارس مهام الولاية بنفسها فتعين وصي يتولى هو ادارة شؤون القاصر .
2. الولي حتى يستطيع ان يدر شؤون القاصر يجب ان يكون قادرا على ادارة شؤون نفسه اولا ، والا اذا تعذر على الولي ان يدير شؤون نفسه من باب اولى ان لايدير شؤون القاصر .
ثانيا :-
س / متى تنتهي الولاية ؟
ج / تنتهي الولاية بما ياتي :-
1. اذا بلغ القاصر ( اذا اصبح كامل الاهلية ) اي الولاية بعد كمال الاهلية لان الانسان يصير ولي نفسه .
2. اذا قام مانع يحول دون ان يقوم الولي بممارسة شؤونه ، ماذا تعين ؟
تعين عليه وصي يتولى ادارة شؤون القاصر .
في الفترة بين موت الاب الى ان المحكمة تعين وصي او احد الاسباب اعلاه اي المرحلة الانتقالية ، من يتولى شؤون القاصر ؟
ج / تتولاه دائرة شؤون القاصرين لحين تعيين الوصي .
الوصي نوعين اما وصي منصب من قبل المحكمة واما وصي مختار من قبل الاب ، الوصي يفترض به مايلي :-
ان يكون بالغا عاقلا كامل الاهلية قادر على ادارة شؤون القاصر . تكفي صفتين عما بقية الصفات ، لماذا بالغ عاقل كامل الاهلية ؟
لان كمال الاهلية ( بالغ + عاقل ) ، وعليه كان يمكن ان يقول كامل الاهلية زائدا قادرا على ادارة شؤون القاصر .
س / من لايصلح ان يكون وصي ؟
1. من كان محكوما عليه بجناية مخلة بالشرف او بالاداب ( لان الوصي ليست فقط ادارة اموال بل قد تصل حتى بالتربية ) .
2. من كان مشهورا بسوء السيرة والسلوك .
3. من لم يكن له مصدر رزق معروف .
4. القاصر اشكالية قضائية .
من كانت بينه وبين
س / متى تنتهي مهمة الوصي ؟
اذا مات القاصر او اذا مات الوصي
1. اذا الوصي فقدد اهليته .
2. اذا غاب الوصي .
3. بعزله او قبول استقالته .
4. بعودة الولاية الى الولي .
35
س / ماهي التصرفات التي بأمكان الولي او الوصي القيام بها بالنسبة للقاصر ؟
ج / قاعدة ( النافعة له القيام بها والضارة لايحق له القيام بها ) .
لايحق للولي او الوصي القيام ب( توجد 9 فقرات بالكتاب ) ص68
المرحلة الثانية :- من 8 سنوات ــــــــــ 18 سنة 0
( التصرفات النافعة صحيحة والدائرة بين النفع والضرر موقوفة على اجازة الولي او الوصي ، والتصرفات االضارة باطلة ) .
يعطيني حالة استثنائية في هذه المرحلة العمرية ( الصغير المأذون له بالتجارة ) .
في قانون الاحوال الشخصية ( من اكمل الخامسة عشر من العمر وتزوج بأذن المحكمة فأنه يعد كامل الاهلية ) .
في القانون المدني ( من اكمل الخامسة عشر من العمر واذن له وليه بعد ترخيص المحكمة بممارسة التجارة على سبيل التجربة ) .
جانب من الفقه يعتبره حكمه حكم كامل الاهلية .
في موضوع الاحوال الشخصية للذي يتزوج وعمره 15 سنة الرأي الراجح بالفقه بأنه كامل الاهلية فيما يتعلق بمسائل الاحوال الشخصية حصرا .
اي لايعتبر كامل الاهلية بالمسائل المدنية ولا بالنسبة بالمسائل الادارية ولا التجارية ، فقط بمسائل الاحوال الشخصية .
في القانون المدني يقول الصغير المأذون له بالتجارة ( 1- من اكمل الخامسة عشر من العمر 2-واذن وليه بعد 3- ترخيص المحكمة ) اي المحكمة ترخص للولي والولي ياذن للقاصر ان يمارس التجارة بجزء من امواله على سبيل التجربة .
لماذا ترخيص المحكمة ؟ لماذا لايكون الاذن مباشرة من الاب ؟
هنا نفس الدور الذي تارسه رعاية القاصرين تمارسه المحكمة ، وهي تخشى من سوء النية ، مثل مارعاية القاصرين تتبع الولي والوصي المحكمة تتبع الولي لتراه عند ايذانه للقاصر هل كان الولي حسن النية او كان سيء النية ، فأذا كان الولي حسن النية تبيح للاب ان يأذن للقاصر ، واذا كان الاب سيء النية فلاترخص للولي ان يأذن للقاصر .
مثال /بعض التجار يأخذ ولده للعمل معه مثلا من عمر 4 سنوات الى 17 سنة فتصبح له خبرة في ممارسة العمل التجاري ، وعنده اموال ،بأعتباره قاصر لايستطيع ادارة شؤونه ، من يدير شؤونه ؟ ابوه .
فيطلب من ابوه ان يعطيه جزء من امواله حتى يباشر بعمل التجارة .
الاب حتى يعطيه الاذن يجب ان يرجع الى المحكمة ليعطيه جزء من الاموال ، فأذا تبين انه غير اهل لادارة امواله تطلق له التصرف في امواله واذا تبين انه غير اهل لادارتها فيسحب منه الاذن الذي اعطاه له .هذا الاذن بماذا يبرره الفقهاء .جانب من الفقه يبرره بأنه اسقاط للحجر وكأن هذا الابن قبل الاذن كان محجور عليه ومن اعطيته الاذن رفع منه الحجر ( اصبح حكمه حكم كامل العقلية ) .
والرأي الثاني من الفقه يقول هذا توكيل اي وكالة من الاب للابن ، لان الاب هو الذي يدير اموال القاصر ، فالاب يعطي وكالة للابن بادارة شؤون نفسه ، بحسب
36
نوع الوكالة اما وكالة مطلقة او وكالة مقيدة ن وبما ان الولي سيعطي جزء من
الاموال فستكون الوكالة مقيدة ، فأذا تبين انه اهل لادارة امواله اطلقت الوكالة ، اما اذا تبين بانه ليس اهل لادارة امواله تسحب منه الوكالة .
س / في بعض الاحيان الاب يرفض ان يمنح الاذن ؟
ج / اذا الاب عنده رفض مبرر للمحكمة لايعطي الاذن ، اما اذا كان الرفض تعسفي ( اي الابن عنده القابلية لكن الاب عنادا لايعطيه الاذن ) فالمحكمة ان تمنح الاذن مباشرة للقاصر ليدير شؤون نفسه .
س / هل بأمكان الاب ان يسحب هذا الاذن الذي تمنحه المحكمة ؟
ج / كلا ، نفس الجهة التي تمنح الاذن لها الحق في سحبه ، نفس الموضوع بالاحوال الشخصية :-
الذي عمره 15 سنة ويرغب بالزواج حتى يكون كامل الاهلية لازم ان يأخذ اذن الولي ، فأذا الولي رفض ان يمنحه الاذن فللمحكمة ان تزوجه .
المحكمة تسأل الولي لماذا يرفض زواج ولده ، فاذا وجدت الجواب مقنع لم تأذن بالزواج ( اي في بعض الاحيان يكون عدم منح الاذن من الولي مبرر واخرى قد يكون تعسفي ) .
اذا بلغ الانسان اي اصبح كامل الاهلية فكل تصرفاته صحيحة .
عقل الانسان يتأثر بعاملين :-
1. العامل الاول عامل السن ، فعقل الانسان يتدرج بالنمو من عديم العقل الى ناقص العقل الى كامل العقل .
2. العامل لثاني :- فهو عوارض الاهلية .
عند بلوغ الانسان 19 سنة ، ولكن ينقصه العقل او ( 19 + عقل ) ولكن لا يستطيع ادارة شؤون نفسه لعذر معين ( المسجون – المفقود – ذو العاهتين ) .
اخذنا العامل الاول ( السن ) ورأينا كيف عقل الانسان يتدرج ويتطور من حيث السن ، راح ناخذ العامل الثاني عوارض الاهلية ، العمر موجود لكن العقل غير موجود .
عوارض الاهلية ( الجنون – العته – السفه – الغفلة ) .
اولا : الجنون :- آفة تصيب قوى الانسان العقلية فتعدمها .
المجنون عديم العقل وعليه المجنون حكمه حكم عديم الاهلية ، فكل تصرفاته باطلة ، وهو محجور لذاته ( محجور بحكم القانون ) فلا يحتاج الى حكم من المحكمة بايقاع الحج عليه .
الجنون نوعين :- جنون مطبق وجنون غير مطبق او مستمر ومتقطع ، الاشكالية بالجنون المطبق ( في فترة لجنون تصرفاته باطلة ، وحكمه حكم عديم الاهلية ، لكن في فترة الافاقة تصرفاته صحيحة لانه ( 19 + عقل ) .
معلومة :- ( من يتعامل مع شخص جنونه متقطع عليه ان يهيء الدليل ، انه في لحظة ابرام العقد كان في فترة افاقة ) لان البينة على من ادعى .
37
ثانيا : المعتوه :- وهن يصيب قوى الانسان العقلية فيضعفها .
حكمه حكم ناقص الاهلية ( لانه يختلف عن المجنون ) تصرفاته النافعة صحيحة والضارة باطلة والدائرة بين النفع والضرر واقفة عل اجازة من له الاجازة ، الذي هو القيم بأعتباره عمر المعتوه اكثر من 19 سنة فما فوق وهو محجور لذاته .
عند اجراء مقارنة بين المجنون والمعتوه يتشابه المجنون مع المعتوه كلاهما محجور لذاته ويختلفون المجنون عديم القوى العقلية والمعتوه ضعيف القوى العقلية اي ( حكمه حكم عديم الاهلية ) .
ثالثا : السفيه :- هو من يبذر امواله في غير مقتضى العقل والشرع .
اي عنده اموال ويبذر امواله في غير مقتضى العقل والشرع ، وحكمه حكم ناقص الاهلية ، وهو يحتاج الى حكم من المحكمة لأيقاع الحجر عليه .
المعتوه مع السفيه ، يتشابهون كلاهما ناقص الاهلية .
ويختلفون المعتوه محجور لذاته والسفيه يحتاج الى حكم من محكمة الاحوال الشخصية لايقاع الحجر عليه .
معلومة :- فقهاء الشريعة الاسلامية انقسموا على امكانية الحجر على السفيه الى فريقين ، فريق جوز الحجر على السفيهحماية لمصالحه ومصالح اولاده وعائلته ، وبهذا الرأي اخذ المشرع العراقي اي يجوز الحجر على السفيه .
اما الجانب الثاني من الفقه والذي نعتقد انه اكثر منطقية لايبيح الحجر على السفيه لماذا ؟ يطرح مقارنة ايهما اولى بالهدر ان يهدر كرامة الانسان او تهدر امواله ؟ فاجابوا ان تهدر امواله ولاتهدر كرامته لان الانسان بلا كرامة لاقيمة له ، لذا لم يجوزوا الحجر على السفيه .
رابعا : ذو الغفلة ( الغشيم ) :- اي قليل الخبرة ، من يغبن في المعاملات ، اي الذي لايستطيع ان ميز بين التصرفات النافعة والتصرفات الضارة .
السفيه وذو الغفلة لهم ( عمر + عقل ) فالسفيه عقله يستثمره بالتبذير و ذو الغفلة عقله قليل الخبرة .
قليل الخبرة :- وهو الشخص الذي ليس لديه الخبرة والذي من يكون في اختصاصه خبير لكن في امور اخرى ليست لديه خبرة ، فعند القيام بأمور مثل شراء او غيرها فعليه ان يستعين بأهل الخبرة ، فأذا اشترى سلعة واجب عليه ان يتولى فحصها بنفسهان كان يملك الخبرة وان كان عديم الخبرة وجب عليه ان يستعين بأهل الخبرة حتى يتولوا فحصها وبيان ماهية عيوبها ، فأذا هو لم يفحصها ولم يستعين بأهل الخبرة حتى يتولوا فحصها ، وظهر بعد هذا بها عيب لايحق له ان يرجع الى البائع .فهذا هو ذو الغفلة الشخص الذي لايستطيع ان يميز بين المعاملة النافعة والمعاملة الضارة ، يحجر عليه بناءا على حكم من المحكمة ( الاحوال الشخصية ) وحكمه حكم ناقص الاهلية .المعتوه – السفيه – ذو الغفلة ( ناقصي الاهلية ) المجنون ( عديم الاهلية ) . يتشابه المجنون والمعتوه كلاهما محجور لذاته بينما السفيه و ذو الغفلة يحتاج الى حكم من محكمة الاحوال الشخصية لايقاع الحجر عليه .
38
المحاضرة السادسة موانع الاهلية ص73
الانسان اذا كان كامل الاهلية قادر على ادارة شؤون نفسه بنفسه ، مرة الانسان لايستطيع ادارة شؤون نفسه لانه ليس متوفر لديه عمر كافي ، اي غير متوفر به ( 0ـ ـ 7 ) ، ( 8 سنة ــ 18 سنة ) ، اي غير كامل الاهلية فلا يستطيع ادارة شؤون نفسه ، ومرة عنده عمر ولكن ينقصه العقل مثلا /عمره 20 سنة وينقصه العقل ( الجنون – العته – السفه – الغفلة ) ، ومرة عنده عمر وعقل ولكن يوجد مانع يمنعه من ادارة شؤون نفسه ، ومرة عنده عمر وعقل وهو يدير شؤون نفسه لكن يوجد عيب في ادارته .
موضوعنا هـــــــو عمر موجود وعقل موجود ولكن لايستطيع ادارة شؤون نفسه لوجود المانع .
انواع الموانع :-
1. مانع مادي وهــــــــو الغيبة .
2. مانع قانوني وهـــــو المحكوم عليه بعقوبة الجناية .
3. مانع طبيعي وهــــو ذو العاهتين .
1. المانع المادي ( الغائب ) :-
الغائب :- وهو من غادر العراق او لم يعرف له مقام فيه لمدة تزيد على سنة دون ان تنقطع اخباره .
اي اما خارج العراق او داخل العراق لكن مكانه مجهول لمدة تزيد على سنة ، وعليه الذي اقل من سنة لا يعتبر غائب .
غياب شخص يزيد على سنة وتاتي اخبار منه عن طريق اتصال هاتفي او عن طريق شخص او رسائل ، هذا الشخص الغائب عمره 20 سنة ( عمر موجود وعقل موجود ) لكن لايستطيع ادارة شؤون نفسه بحكم الغيبة .
هذا الغائب ان كان قد عين وكيلا عنه قبل واذا لم يعين وكيل تعين المحكمة قيما يتولى ادارة شؤونه ( اي شخص يحل محله بأدارة شؤونه ) .
س / ماهي صلاحيات هذا الشخص الذي يحل محل الغائب ؟
1. ليس له صلاحية التصرف بالعقارات .
2. صلاحيته تنحصر بالمنقولات .
3. لايحق له ان يبيع من اموال الغائب المنقولة الا مايتسارع اليه التلف والفساد او مايحتاج الى نفقات باهظة للمحافظة عليه .
مثال / بستان فيه خضروات وفواكه ، لايستطيع القيم انتظار الغائب حتى من رجوعه ، فيضطر الى بيع الحاصل ، وقد تكون عنده مواد معلبة من التي تحتاج الى ثلاجات ، فأذا تاجر ثلاجات للمحافظة على المواد المعلبة تصبح لديك خسائر تكلف نفقات فيضطر القيم الى بيع المواد .
4. الشراء :- شراء منقولات لاحتياج امواله لادارتها او ادامتها .
39
مثال /
غائب عنده محل تجاري ( تجار الشورجة ) يتعاملون بالوصولات ، ( حين تنتهي الوصولات ) حتى يستمرالعمل يضطر لقيم لشراء الوصولات ، الغائب عنده سيارة تكسي ، فالسيارة تحتاج الى وقود ودهن فيجب توفير هذه المواد ( شراؤها ) فيضطر ان يبيع من المنقولات بشراء مواد لأدامة العمل واستمراريته .
المفقود :- من انقططعت اخباره فلا تعرف حياته من مماته .
فرقه عن الغائب :- الغائب تأتي منه اخبار والمفقود لاتأتي منه اخبار .
اعلان الفقد :- اذا كان المفقود منتتسب لدوائر الدولة الداخلية او الدفاع فالجهة التي يعمل بها هي التي تصدر به قرار الفقد .
اما اذا كان الشخص عادي فمحكم الاحوال الشخصية تصدر به قرار الفقد .
متى ينتهي الفقد :-
1. اذا رجع المفقود .
2. اذا ثبت انه حي .
يبقى هناك احتمالات :- ياترى هل فقد في ظروف يغلب فيها الهلاك ام لا ؟
مثال /
شخص ذهب الى السودان او الصومال او افغانستان وتنقطع اخباره ، هذه البلدان يغلب فيها الهلاك ، اذا لم يرجع بعد سنتين من تاريخ الفقد تعلن وفاته .
اذا ذهب الى بلد لايغلب فيه الهلاك ( النرويج ) لايوجد في هذا البلد اي مرض او وباء او حرب او كوارث ، بعد اربع سنوات من تاريخ اعلان الفقد اذا لم يرجع منه خبر تعلن وفاته .
توزع تركة من اعلنت وفاته على الاشخاص الموجودين ( الورثة ) يوم اعلان الوفاة .
وتحدث مشاكل في حالة رجوعه بعد اعلان وفاته :-
1. اذا رجع والاموال لاتزال في ايدي الورثة , تعاد له .
2. اذا كانوا قد تصرفوا بجزء منها وباقي جزء اخر فالمتبقي يعاد له .
3. اذا كانوا قد تصرفوا بالكل فلا يعاد له شيء .
لان تصرفهم استند الى سبب مشروع ، والذي يستند الى سبب مشروع ليس لك الحق بمحاسبته ، اي استند الى حكم قضائي ، هذه هي المشكلة المالية .
تبقى المشكلة العويصة هي المشكلة الزوجية ، اذا رجع ووجد زوجته قد انتهت عدتها وتزوجت برجل اخر ، هل تبقى مع زوجها الثاني ام تطلق وترجع الى زوجها الاول .
لايوجد قانون ينظم هذه الحالة ، لكن صدر فيها فتاوي شرعية وهذا موضوع يخص الاحوال الشخصية .
2. المانع القانوني ( المحكوم عليه بعقوبة الجناية ) :-
عقوبة الجناية اما الاعدام او ( سجن مؤبد او مؤقت ) .
40
بما ان هذا الشخص مسجون فأكيد لايستطيع ادارة شؤونه لانه من يستطيع ادارة شؤونه يجب ان يكون حر في الحركة ، بحكم السجن انه مانعه من التصرف بأمواله بأستثناء تصرفين ( الوصية والوقف ) ، الذين يستطيع بهن ( وان كان في السجن ) لانهن لاينفذن حال حياته الا بعد وفاته ، فله ان يتصرف بهن لان الوصية تنفذ بعد وفاته والوقف كذلك لاينفذ الابعد مماته ، فلا توجد اشكالية بهذين الاثنين ، عداهن لايستطيع .
بما انه لايستطيع ادارة شؤونه وعنده اموال بامكانه ان يطلب من المحكمة ان تعين عليه شخص يتولى ادارته .بأمكان ذوي ذوي المصلحة ان يطلبوا من المحكمة او اهله ان يطلبوا من المحكمة ان تعين عليه شخص لادارة امواله .
نحن نريد من القيم ضمانات ليتولى ادارة اموال المسجون او الغائب بافضل طريقة ممكنة ( حتى لايرجع الغائب او المسجون ولا يجد امواله ) .
الضمانات قد تكون شخصية ( كفالة شخصية ) او ضمانات عينية على حسب الاحوال .
س / متى تنتهي القيمومة على المسجون ؟
ج / المعدوم لاتنتهي عليه القيمومة ، لماذا ؟ لانه تنتقل من القيم الى الورثة 0 أي عندما كان حي يكون عليه قيم ، وعندما توفي اصبح مكان القيم ورثة ) .
المحكوم عليه بالسجن المؤبد او المؤقت حتى ما خرج من السجن لسبب مشروع ( انتهاء العقوبة – عفو عام – عفو خاص – حسن سيرة وسلوك ) تعاد له امواله .
المانع الثالث :- المانع الطبيعي ( الذي هو ذو العاهتين ) :-
ذو العاهتين يختلف عن الغائب وعن المسجون لان لديه ( العمر والعقل ) ويستطيع ان يدير نفسه . اما الغائب والمسجون 0 عمر + عقل ) لكن ريستطيعون ادارة شؤونهم لوجود مانع ، لكن مشكلة ذو العاهتين اين تكمن ؟
انه بجمع العاهتين من ثلاثة نحن نخشى ان هاتين العاهتين عندما تنجمع عليه قد (القد : احتمالية ) يتعذر عليه ادارة نفسه ، يعين الى جانبه شخص ( بينما هناك نقول بدلا عنه ) على اعتبار غير موجود فيحل محله ، هنا لايحل محله لوجود الشخص والذي يكون الى جانبه ليساعده .
مثال /
( اصم وابكم واعمى ) الذي يجمع اثنين من ثلاثة قد تكون لديه اشكالية بالتعامل مع الناس ، اصم وابكم ويريد ان يشتري لوحة فنية ، فلا يوجد اشكال ، ابكم واعمى ويريد ان يسمع شريط قران فلا يوجد اشكالية ، فالابكم عندما يريد ان يتعامل مع الناس لصعوبة التعامل يحتاج الى شخص يتولى اعانته في ادارة شؤون نفسه .
عوارض الاهلية :- عمر موجود وعقل موجود وهو يتصرف لكن تصرفه به اشكال
41
ماهي عيوب الرضا؟
1. الاكراه .
2. الغلط .
3. الغبن مع التغرير .
4. الاستغلال .
اولا :- الاكراه :-
ضغط غير مشروع يمارس على شخص يبعث في نفسه رهبة تدفعه الى التعاقد .
العنصر الرئيسي هـــــــــــــو الرهبة .
شخص تمارس عليه ضغط غير مشروع يخاف ويتعاقد .
شخص تمارس عليه ضغط غير مشروع لايخاف ويتعاقد .
اي عقد يتأثر بالاكراه واي عقد لايتاثر ؟
ج / الاكراه قسمين :-
1. الاكراه يعدم الرضا واكراه يفسد الرضا :-
( كل عيب يمكن ان يعدم الرضا يجعل لعقد باطلا )
بأستثناء الانسان الذي يكون مجبر في عقود الاذعان (( التي مرت علينا )) اكراه بعدم الرضا .
مثل / مجموعة تضغط على شخص وتأخذ يده بالقوة ليبصم على ورقة اكراه يفسد الرضا . يعطي اختيار لكن احلاهما مر .
مثل / شخص يخطفون ابنه ويهددون ، اذا لم يبيع البيت للخاطف فأنه سيقتل ابنه ، هنا يوجد اختيار ، اما بيع البيت الابن اوقتل الابن ،فيختار بيع البيت ظاهريا الخيار موجود لكن واقعيا الخيار معدوم ، في المثال الاول : لالايوجد اختيار مطلقا . وفي المثال الثاني : يوجد اختيار لكن كلاهما مر .
2. اكراه لمجيء واكراه غير ملجيء
الاكراه الملجيء :- هو التهديد بخطر جسيم ( مثل / بتر عضو ) .
الاكراه غير الملجيء :- هو التهديد بخطر اقل جسامة ( مثل / الضرب البسيط ) .
تمييز الخطر الجسيم عن الخطر غير الجسيم هو معيار شخصي .
والمعيار الشخصي معيار غير منضبط ، يعني 0 ما يعد خطرا جسيما بالنسبة الى شخص قد لايعد كذلك بالنسبة الى شخص اخر ) .
الروليت الروسي ( هو نوع من القمار )
هناك نوع من الروليت يلعبه متسابقان هو جعل طلقة في مسدس ( مخزنه دوار ) بكرة ، ويدور فيصوبه كل منهم على راسه ويضغط على الزناد قد تنطلق رصاصة فيموت المتسابق وقد لاتنطلق فيربح ، مثل هكذا شخص مقابل شخص اخر لم يشاهد مسدس في حياته ، ايهما يخاف من المسدس ؟ طبعا الشخص الثاني .
اذن مايعتبر خطر جسيم بالنسبة الى شخص قد لايعتبر لغيره خطرا جسيما .
هذه المسائل ستمر بنا لاحقا ..... بالنسبة للسن اي الكبير غير الصغير والمثقف غير الجاهل والخطر الذي يمارس على ذكر غير الخطر الذي يمارس على انثى .
42
مثل / احدهما يخير ان يخطف ابنه او بنته بالرغم من صعوبة الامر فانه يختار خطف ابنه ، الخطر في منطقة نائية على السكان غير الخطر في منطقة مأهولة بالسكان ، كذلك الخطر في الليل غير اللخطر في النهار .
عناصر الاكراه :-
الاكراه :- استعمال وسائل تهدد بخطر جسيم .
1. وسائل مادية محسوسة مثــــــــــــــــــل الضرب .
2. وسائل معنوية غير محسوسة مثـــــــــــــــــل رسالة تهديد .
المؤلف بالكتاب يقول ( والاكراه المعنوي هو الاكثر شيوعا ) .
هذا السان حال المؤلف ، الحقيقة اطلاق الكلام بهذه الصيغة غير دقيق ، لماذا ؟
لان هذا الكلام يعتبر عام فلا يصح الاستناد الى الكلام العام .
لانه لم ينسب الى مصدر رسمي ي يثبت فيه بأن الاكراه المعنوي اكثر شيوعا لا من الاكراه المادي .
اولا :-
هذه الوسائل تهدد بخطر جسيم محدق ( على وشك الوقوع ) يقع على النفس او على المال او على الشرف .
س / هل كل ضغط يمارس على الانسان يعتبره اكراه ؟
او بدقة اكثر ، هل كل ضغط غير مشروع يمارس على الشخص يعتبر اكراه ؟
ج / الجواب بسؤال هل غايتك من وراء الضغط مشروعة ام غير مشروعة ، مرة الشخص يمارس ضغط غير مشروع لتحقيق غاية مشروعة او واحد يمارس ضغط غير مشروع لتحقيق غاية غير مشروعة .
يربط هذا الموضوع موضوع اخر يسمى (الشوكة والنفوذ الادبي ) لزوج له شوكة نفوذ على زوجته ، الاب له شوكة نفوذ على ابنه والاستاذ له شوكة نفوذ على طلابه ، هذه الشوكة والنفوذ تخوله ان يمارس ضغط عليهم ، ممارسة الضغط عليهم مشروع او غير مشروع ، لايهمني اسلوب الضغط الذي يمارسه ( غايته من وراء ذلك ) ، يوجد اب يضرب ابنه وجيرانه ايضا يضرب ابنه ، عند سؤال الاول لماذا يضرب ابنه ، يقول انه كسلان فأضربه حتى يتعلم القراءة والكتابة ، والثاني هنا مشروع او غير مشروع لايهم ، المهم الغاية . لان الضرب وسيلة لتحقيق غاية ن مرة تكون الغاية مشروعة لتعليم الطفل ( لايعتبر فيه اكراه ) ومرة تكون الغاية غير مشروعة ، التسول يعتبر ( يعتبر فيه اكراه ) .
اذن البحث يكون على الغايات بغض النظر عن الوسائل المستخدمة على ان لاتكون الوسائل المستخدمة تمثل جريمة .
اي :- ان كانت الغاية مشروعة فالاكراه غير متحقق .
و ان كانت الغاية غير مشروعة فالاكراه متحقق .
43
الوعد التعاقد ص49
يوحي العنوان الى ان العقد لحد الان لم يبدأ
متى يصير الوعد بالتعاقد ؟ ج / المستقبل
الوعد بالتعاقد :-
هو عقد ( وكانه تام لكنه لم يبدأ ال حد الان ) يلزم به احد الطرفين او كلاهما بابرام عقد في المستقبل ، اذا ماظهرالموعود له رغبته بالتعاقد خلال مدة محددة .
س / لماذا عرف بأنه عقد ؟
تعريفه ليس اعتباطي ، انه عقد فيه ايجاب وقبول .
مثال /
اعدك ان ابيعك هذا القلم اذا رغبت ان تشتريه بمبلغ ( الف دينار ) خلال فترة اسبوع . "يوجد طرفين الواعد والموعود له :-
1. الوعد يمثل ايجاب . حكمه 0 (اعدك )
ايجاب ملزم ( لان حدددت به مدة لصدور لقبول ) .
2. الطرف الثاني يجيبني ( انا اقبل منك الوعد )
وأعطيني مهلة اسبوع افكر ، لو أرغب اشتري لو ماأرغب ماأشتري ، هنا صدر له قبول للوعد ، ان هذا القبول للوعد لايرتب اثر قانوني ( قبول الوعد لايعقد عقد بيع ) ، صار عندنا ( ايجاب وقبول ) من حيث انه ايجاب وقبول ينعقد عقد يسمى عقد ابتدائي وليس عقد نهائي ( لأنه عقد لايرتب اي أثر ) . هذا العقد الابتدائي فيه ايجاب وقبول ، في اليوم السابع رجع الخبر للواعد بانه يقبل ان يشتري ، هنا صدر منه قبول للشراء .
1- عقد ابتدائي
الواعد الموعود له
2- عقد نهائي
اعدك ان
ابيعك هذا القلم بمبلغ
( الف دينار ) اذا رغبت
ان تشتريه خلال فترة اسبوع
قبول بعد اسبوع
س / القبول الثاني ينعقد به العقد ام لاينعقد ؟
ج / ينعقد به العقد . هنا صار عندي ايجاب وقبول ........اذن العقد نهائي .
عند تعريف الوعد بالتقاعد:- بانه عقد يلتزم به احد الطرفين بأن يبرم عقد المستقبل .
24
هنا او لحكمة عقد يقصد به ( العقد الابتدائي )على امل ان العقد النهائي ينبرم عندما الموعود له يعلن قبوله بالشراء ، وهذا العقد ملزم للبائع 0
مثال /
اعدك اشتري منك اذا رغبت ان تبيع خلال فترة اسبوع ( العقد ملزم للمشتري ) قدد يصدر الوعد من البائع وقد يصدر من المشتري والبائع يكون موعود له .
اعدك ان اجرك بيتي اذا رغبت ان تستأجره – هنا صادر من المالك .
استأجر منك بيتك اذا رغبت ان تستأجرني أياه بمبلغ ( 150 الف دينار ) خلال فترة اسبوع – صادر من االمستاجر له .
ينتظر من المالك لو يقول اقبل ان أأجرك اولا اقبل ان أأجرك .
ملاحظة :-
( الارادة المنفردة تتوجه للعموم ، كالوعد بالجائزة ) .
( العقد يتوجه الى شخص معين ) .
الوعد اما ان يكون ملزم بجانب واحد ، كما في مثالنا السابق او ملزم لجانبين
اي وعد من البائع ووعد من المشتري .
شروط الوعد بالتعاقد :-
1. يبحث في الاهلية ( اهم مواضيع العقد ) ماذا يقول ..............
الموجب او الواعد يجب ان يكون كامل الاهلية يوم صدور الوعد منه .لماذا ؟
لان يصدر تعبير واحدعن الارادة وعليه يوم التعبير عن الارادة لابد ان يكون كامل الاهلية اي ( 19سنة + عقل ) .
بينما الموعود له يكفي يوم قبول الوعد ان يكون مميز ، لماذا ؟
لان قبوله للوعد لايترتب عليه اثر قانوني ، لكن يوم قبوله للشراء لابد ان يكون كامل الاهلية .
في المثال السابق /
المدة اسبوع ( نفترض واحد مولود يوم 1/1/1980 متى تكتمل اهليته ؟
ج / تكتمل نهاية يوم 31/12/1999 ، اي يوم 31/12/1999 الساعة 12 ليلا يعتبر ناقص الاهلية ، ولكن يوم 31/12/1999 الساعة 12 ليلا + ثانية واحدة يعتبر كامل الاهلية ) .
الوعد صدر من الواعد كان كامل الاهلية ( 19سنة +عقل ) ، الموعود له كان يوم 26/12/1999 ( بعد 7 ايام يكون كامل الاهلية ) يوم 26/12 عند قبوه الوعد كان ناقص الاهلية لان قبوله للوعد لايترتب عليه اثر قانوني ، ولكن لايجوز له قبول الشراء الايوم 1/1/2000 .
2. يجب ان يتوافر بالوعد العناصر الجوهرية :-
أ- يفترض بالطرفين يوم ابرام العقد النهائي ان يكونوا كاملي الاهلية .
ب- تحديد المبيع .
ت- تحديد الثمن .
ث- تحديد الفترة .
25
هذه عناصر جوهرية في عقد ( البيع – الايجار ) تتغير حسب طبيعة العقد .
3. اذا كان العقد الاصلي المراد ابرامه من العقود الشكلية ، فواجب بالوعد ان يكون شكليا ، لان الوعد حكمة حكيم الاصل ، اذا كان العقد شكلي كان الوعد شكلي ( اي يجب ان يستوفي الذي الشكل نص عليه القانون ) .
من العقود الشكلية عقد البيع الوارد على عقار ، يعني بيع العقار التسجيل فيه ركن اذا تخلف هذا الركن كان بيع العقار باطل .
بيع العقار النهائي شكلي اي يجب ان يسجل ... وعليه يفترض بحكم القاعدة ان الوعد ببيع عقار يجب ان يكون شكلي ( الفرع حكمه حكم الاصل ) فأذا كان حكم الاصلي شكلي فحكم الفرع شكلي ..... اي اذا كان بيع العقار شكلي فيكون الوعد بيع العقار شكلي . لكن المشكلة اين ؟
العبارة هنا مطلقة ( اذا كان البيع شكلي فالوعد بالبيع يجب ان يكون شكلي ) .
عندنا العقود الشكلية نوعين ، اما ( مركبات او عقارات ) في الوقت الحاضر فقط العقارات شكلية .
في مراحل متقدمة من الدراسة سندرس موضوع الوعد بالبيع اذا انصب على عقار يسجل ام لايسجل ؟
بمقتضى القاعدة السابقة يسجل ، لان بيع العقار شكلي فالوعد بالبيع يكون شكلي لكن الوعد ببيع عقار في العراق ، لايسجل لماذا ؟
لان التصرفات الواردة على العقارات والتي تسجل ذكرها القانون على سبيل الحصر ، وهي ( عشر مواد ) عند عدها وجد ان الوعد ببيع عقار ليس واحد منهن ، اذن الوعد ببيع العقار لايسجل العقار في دائرة التسجيل العقاري .( بيع العقار شكلي لكن الوعد ببيع العقار يفترض به ان يكون ايضا شكلي ) .
اثار الوعد بالتعاقد :-
في المثال السابق :- الوعد صدر يوم 1/1 وأعطى مهلة اسبوع الى يوم 7/1 قبل يوم 7/1 اي يوم 6/1 المال لاتزال ملك الواعد فيترتب عليه مايلي :-
1. اذا كان المال ينتج ثمار خلال هذه الفترة ، فالثمار ملك المواعد لانه لازال مالك .
في المثال السابق الوعد صدر يوم 1/1 واعطى مهلة اسبوع يوم 7/1 قبل يوم 7/1 اي يوم 6/1 المال مازال ملك الواعد فبترتب عليه ماياتي :-
أ- اذا كان المال ينتج ثمار خلال هذه الفترة ، فالثمار ملك للواعد لانه لازال مالك .
ب- اذا هلك المالك خلال هذه الفترة يتحمل نتيجة الهلاك لانه هو المالك .
2. س / هل يحق للواعد ان يتصرف خلال هذه الفترة ؟
26
نعم ( ومقتضى المال ان يحق له التصرف ) اذا رجع الواعد خلال فترة الوعد وباع المال الى شخص اخر . وفي يوم 7/1 الشخص الموعود له قبل ، كيف سيسلمه المال الموعود له بالبيع وهو باعه لشخص اخر .
العقد انعقد بايجاب وقبول ، الايجاب صدر يوم 1/1 والقبول صدر يوم 7/1 هنا يوجد عقد فواجب على الطرفين تنفيذ العقد ، المضشتري مستعد ان ينفذ ويدفع الثمن اما البائع غير مستعد ويسلم المبيع ، لانه البائع تصرف بالمال ولم يوجد تحت يده .
النتيجة ( اي احد الطرفين اخل بالتزامه الناشئ عن العقد )
هذه مسؤولية عقدية يدفع التعويض .
بما انه مالك فيحق للمالك ان يتصرف بما يملك لانه لا احد يستطيع ان يحجر على حريته بالتصرف .
اما اذا بقى المال بيد المالك ويوم 7/1 الموعود له قبل يوجد ايجاب وقبول ، المشتري ينفذ التزامه بدفع لثمن والبائع ينفذ التزامه بتسليم المال المباع .
س/ متى يسقط الوعد ؟
ج / اذا انتهت المدة واذ ا رفض خلال المدة .
اذا اخل المشتري بتنفيذ التزامه فامام القاضي ( البينة على من ادعى واليمين على من انكر ) ، كل مبلغ يزيد على خمسة الاف دينار لا يقبل به الا الدليل الكتابي الا في حالات استثنائية :-
1. اذا وجد مانع مادي يحول دون الحصول على دليل كتابي مثل حالة طارئة وسلمت المبلغ الى شخص معين ولا يستطيع ان يعد المبلغ للظرف الطارئ فلا تستطيع ان تحصل على تحرير كتابي بالمبلغ .
2. اذا وجد مانع ادمي مثل اب وابنه او زوج وزوجته في هذه الاحوال تسمح الشهادة .
العربون ص53
مبلغ من النقود ( اي لايمكن ان يكون شيء اخر غير النقد ) ، يدفعه احد المتعاقدين للاخر وقت ابرام العقد .
اما ــــــ او
ال ( اما ) و ال ( او ) انقسمت الى مجموعتين من القوانين ، قوانين تأخذ بال (اما ) وقوانين تأخذ بال ( او ) .
المشرع العراقي جعل ال( اما ) قاعدة وال( او ) استثناء .
اما انه دليل بتات لايجوز الرجوع عنه ، وفي هذه الحالة يعتبر العربون جزء من الثمن ينبغي استكماله او انه جزاء العدول عن ىالعقد ، فان عدل من دفع العربون فقده وان عدل من استلم العربون رده مضاعفا .
27
مثال /
شاهدت جهاز كهربائي في محل ، وعند السؤال عن السعر قال البائع 100 الف دينار ، وانا لااملك سوى 10 الاف دينار فأعطيتها لصاحب المحل وقلت له سأرجع بعد 10 دقائق لأستكمال المبلغ المتبقي وهو 90 الف دينار ، لأن العربون جزء من الثمن ينبغي استكماله هذه القاعدة لكن بالامكان الاتفاق على خلاف ذلك ، كيف ؟
اي اقول لصاحب المحل هذه (10)الاف دينار ، اذا يرجع فالمبلغ لك واذا لم ارجع فالمبلغ يصبح لصاحب المحل ، ولكن اذا رجعت ووجدت الجهاز الكهربائي قد باعه صاحب المحل ، فينبغي عندئذ ان يسلمني ( 20) الف دينار . ( هذه فكرة العربون ) .( اذا وضعت الشرط ، فالشرط انما يدعم القاعدة القانونية ، فوجد الشرط وعد ) وجوده لايؤثر على القاعدة القانونية .
ملاحظة /
العربن يدغع حتى لو لم يكن هنالك اي ضرر يلحق بالشخص لماذا ؟
ج / لان العربون ليس تعويض ( التعويض يحتاج الى ضرر ) لان العربون يدفع حتى لو لم يكن هنالك ضرر قد لحق بي ، بينما التعويض يؤخذ لوجود الضرر .
النيابة في التعاقد :-
حلول ارادة النائب محل ارادة الاصيل في ابرام تصرف قانوني على ان ينتج العقد اثره في ذمة الاصيل لا في ذمة النائب .
التعريف يوحي لي بأن هناك شخصين نائب وأصيل ، لماذا النائــب يقوم مقام الاصيل ؟
ج / لانه يوجد مانع يحول دون قيام الاصيل بنفسه بابرام العقد ، ماهو المانع الذي يحول دون قيام الاصيل ؟
اولا :- النيابة ثلاثة انواع :-
1. النيابة القانونية ومصدرها القانون .
2. النيابة القضائية ومصدرها .
3. النيابة الاتفاقية ومصدرها الاتفاق .
النيابة القانونية :- ومثالها الولي ، كن ولي الانسان ؟
ابوه ثم المحكمة .
اذا الاب موجود وعنده قاصر فالأب هو الذي يتولى شؤون القاصر ، اي اموال القاصر يتولى ادارتها وليه الذي هو ابوه ، اي يكون القاصر اصيل والولي نائب عن الاصيل .
س / لماذا القاصر لايدير امور او شؤون نفسه ؟
ج / لأنه غير مميز فعمره يحول دون ذلك لعدم اكتمال الاهلية .
28
قام مانع يحول دون قيام الولي بممارسة مهامه ، او الاب ( مات او فقد او أصابه جنون – مقعد – غائب – مسجون ) فالقاضي يتولى تعيين وصي .
بما ان الانسان يمر بثلاث مراحل عمرية هي :-
1. من ولادته حيا 7 سنوات ( كل التصرفات باطلة النافعة والضارة والدائرة بين النفع والضرر ) .
2. من 8 18سنة ( النافعة صحيحة والضارة باطلة والائرة بين النفع والضرر موقوفة على الاجازة من له اجازة 1- الولي 2- المحكمة .
3. 19 سنة + عقل ( جميع التصرفات صحيحة ) .
في حالة عدم استطاعة الوصي القيام بالمسؤولية للأسباب السابقة فيقوم بالاعمال الوصي .
الوصي على نوعين :-
الوصي المختار :- الذي يختاره الاب .
الوصي المنصب :-تعينه المحكمة ( محكمة الاحوال الشخصية ) .
ايهما الافضل ؟ الوصي المختار ، لماذا ؟
لأن الاب احرص على الاولاد من المحكمة ، لان الاب يختار من هو مشابه له ،فأذا كان جيد يختار الجيد ، واذا كان سيء يختار السيء ( لأن شبيه الشيء منجذب اليه ) اي يختار نظيره .
الوصي المنصب نيابة قضائية اي بحكم القضاء والنيابة القانونية مثالها الولي .
النيابة القضائية مثالها الوصي وايضا مثالها القيم .
مالفرق بين الولي والوصي والقيم ؟
الولي والوصي يعملون في نفس المرحلة العمرية اي من ( الولادة الى 18 سنة ) .
اما القيم فانه يعمل بمرحلة ( 19 سنة + عقل ) فما فوق ، لعدم استطاعة من هو بهذه المرحلة ادارة شؤون نفسه للأسباب التالية :- ( مفقود – مسجون – غائب – اكمل 19 سمة لكن بدون عقل ) . ( اي الولي والوصي يعملون بمرحلة عمرية معينة والقيم يعبر هذه المرحلة ) .
اما النيابة الاتفاقية فهي الوكالة .
شروط النيابة :-
1. ان يعبر النائب عن ارادته لا عن ارادة الاصيل :-
الذي يدير عجلة المفاوضات النائب وليس الاصيل والذي يجب ان يكون مميز ولايشترط ان يكون كامل الاهلية ، لماذا
ج / لان اثار العقد لاتنصرف اليه وانما تنصرف الى الاصيل .
2. ينظر في عيوب الارادة الى ارادة النائب لا الى ارادة الاصيل :-
29
المزادات :-
مثال /
عندما ينوب عنك شخص لدخول مزاد فانطلت عليه حيلة المزادات ، فالحيلة هنا انطلت على النائب وليس على الاصيل .
النائب يختلف عن الرسول لان النائب عنده حرية حركة اي يتفاوض بينما الرسول ينقل الرسالة كما هي لازيادة ولانقصان .
ان يتعاقد النائب بأسم الاصيل لاباسمه عند التفاوض ، فالنائب يتفاوض ، ولكن عند وضع الاسم في العقد يوضع اسم الاصيل .
س / الذي يتفاوض مع النائب كيف يعرف انه نائب وليس اصيل ؟
اما ان يعرف بعلم حقيقي او علم حكمي ، اي عند تبليغه من قبل النائب بأنه يتفاوض معه نيابة عن الاصيل ، صار العلم حقيقي وكذلك في بعض الاحيان ، ظروف الحال توحي للمتعاقد بان المقابل اصيل او نائب ، فيعتبر العلم حكمي .
اما اذا لم اعلم ، اي تعاقدت مع شخص ولم اعرف هل هو اصيل ام نائب ( هو لم يعلمني وظروف الحال لم توحي بشيء ) هنا يفترض ان العقد يبرم مع النائب باعتباره اصيل .
1. ان يتعامل النائب في الحدود المرسومة له :-
وعليه يحق للنائب ان يتجاوز حدود النيابة .
ملاحظة :-
ان النائب له الحق ان يتجاوز حدود النيابة اذا كان في ذلك مصلحة للاصيل ، لكن لايحق له ان يتجاوز حدود النيابة اذا كان فيه مضرة .
مثال /
في احد الايام اعطى الرسول محمد ( ص ) لأحدهم مبلغ خمسين درهم لشراء شاة فذهب الشخص واشترى الشاة ، وفي الطريق التقى به شخص وعرض عليه مبلغ مئة درهم ثمنا للشاة فباعها اياه ، ورجع فاشترى بالثمن شاتين وجاء للرسول ( ص ) ولما سأله عن الشاتين ابلغه بما جرى له فأستحسن الرسول ( ص ) ذلك .
تصرف النائب هنا به منفعة للاصيل لكن اذا الشاة التي اشتراها ب 50 درهم باعها ب 30 درهم فهنا يحدث ضرر .
30
ملاحظة :-
التصرف الذي به مصلحة للاصيل لا تحتاج الى موافقته لأن موافقته متحصلة تلقائيا . لكن الذي فيه ضرر للاصيل يحتاج الى موافقة الاصيل اي موقوف على اجازةالاصيل ، فأن اجازة الاصيل كان صحيحا ، وذلك تطبيقا للقاعدة الفقهية والقانونية ( الاجازة اللاحقة كالوكالة السابقة ) .
يعني اذا طلبت من شخص ان يشتري لي بيتا ب 150 الف دينار واشتراه ب 170 الف دينار ، كأنه انا من البداية خولته بكم يشتري .
تعاقد مع نفسه :-
اما اصيل عن نفسه ونائب عن الغير او نائب عن الطرفين .
مثال /
عند رغبتي بشراء سيارة وجاري خولني ببيعع سيارته الى ايا كان ، هنا اتعاقد مع نفسي ، لان الجار ( فوضني ببيع السيارة ) اصيلا عن نفسي ونائبا عنه ، لأنها ارادتين متميز عن بين ابيع لنفسي نيابة عن الغير واشتري اصالة عن نفسي .
او بأعتباره نائب عن الطرفين :-
مثال /
( س ) يفوضني ببيع سيارته و ( ص ) يفوضني بشراء سيارة له ، فأنا اتعاقد مع نفسي باعتباري نائب عن االشخصين ، فهل هذا ممكن ؟
ج / نعم ممكن ، من الناحية النظرية الموضوع لايثير اشكال لوجود الارادتين ، لكن من الناحية التطبيقية يوجد اشكال ، كيف ؟
1. بأعتباره اصيلا عن نفسه ونائبا عن الغير الاشكالية التي تحدث تعارض بالمصالح اي لو ارجح مصلحتي على مصلحته لو ارجح مصلحته على مصلحتي ، اذا رجحت مصلحتي على مصلحته وهذا هو الغالب الاعم ، لان الانسان محب للذات ( اي اشترى سيارة باقل من قيمتها )بما اني نائب عنه ويفترض بالنائب على تحقيق مصلحة لاصيل الذي يرغب ببيعها باعلى سعر وانا ارغب بشرائها باقل سعر ، صار تعارض بالمصالح .
2. اذا كنت نائب عن الطرفين لو ارجح واحد منهم على الثاني فيعاتبني بأعتباري نائب عنه واحقق مصلحته ، واما ان اقرب وجهات النظر ، وتقريب وجهات النظر اقرب الى التحكيم منه الى النيابة .
موقف المشرع العراقي تعاقد شخص مع نفسه :-
بأعتباره اصيلا وونائبا عن الغير ( قاعدة ) المشرع العراقي ينظر بعين الريبة وعدم الارتياح لهذا الموضوع .
لان به تعارض بالمصالح واكيد ان الاصيل يرجح مصلحته على مصلحة الغير ، بأستثناء حالة الاب والجد والوصي المختار وليس ( الوصي المنصب ) .
(للاب ان يبيع ماله لولده القاصر او ان يشتري مال ولده لنفسه بنفس القيمة او بغبن يسير لا فاحش ، اي الغبن اليسير للحق بالقاصر وليس بالاب والجد .
31
مثال /
الولد عنده سيارة يريد ان يبيعها ب ورقة فالاب يشتريها ، اما ب 50 ورقة او ب 49 ورقة اي غبن يسير ( الابن القاصر يحدث له ضرر ) وبالعكس الاب عنده سيارة يريد بيعها لابنه القاصر والتي سعرها 50 ورقة يبيعها له اما ب 50 وقة او ب 51 ورقة ايضا حدث ضرر للابن القاصر ، اي في الحالتين الاب يستفاد والمشرع يقول ( والجد حكمه حكم الاب ) اما الوصي المختار فهو يختلف لانه يضر نفسه لمصلحة اليتيم ، ( للوصي المختار ان يبيع ماله لليتيم او ان يشتري مال اليتيم لنفسه بشرط ان يكون بالتصرف خيرية لليتيم ) ، اي ( الوصي المختار عكس الاب ، كأن القانون يطلب من الوصي المختار ان يكون احرص على اموال ليتيم من ابيه وجده ) .
بأعتباره نائبا عن الطرفين المشرع العراقي ليس له موقف اذ ترك الموقف للفقهاء ، جانب من الفقهاء يقولون نحن لانجوز ان يكون نائب عن الطرفين .
لماذا ؟
ج / لانه اما ان يوفق او يرجح واحد على الاخر وفي الحالتين لاتوجد نيابة .
الجانب الثاني من الفقه يقولون نجيزه :-
1. لان النائب ليس لديه المصلحة ان يرجح واحد على الاخر .
2. ان الشخصين لو لم يكن لهم الثقة بالشخص النائب هل انابوه عن انفسهم ، لان كل واحد منهم عنده التقة بأن النائب عنه سيحقق مصلحته .
اذا لابأس ان يكون الشخص نائبا عن الطرفين .
32
المحاضرة الخامسة
التراضي ص63
صحة التراضي:-
حتى ينعقد العقد صحيح يجب ان يكون صادر من شخص كامل الاهلية وارادة خالية من العيوب ،هنا عندي فقرتين ، فقرة الاهلية وفقرة خالية من العيوب .
كامل الاهلية :- كل انسان عنده نوعين من الاهلية ، اهلية وجوب واهلية اداء .
اهلية الوجوب نوعين :-
1- اهلية وجوب ناقصة 2- اهلية وجوب كاملة .
اهلية الوجوب النناقصة :- حرية الانسان لاكتساب الحقوق فقط ، اي حقوق ؟
ج / الحقوق التي لاتحتاج الى قبول منه ، وهي تثبت للجنين حصرا .
مثال /
جنين في بطن امه وتوفي والده حصه بالارث تثبت له، اي لايسالوه تقبل تورث او لاتقبل ، جده يوصي له قبل وفاته ، اي حقه بالوصية ثابت .
اذن صلاحيته لاكتساب الحقوق فقط ، وهي تثبت للجنين .
متى ما ولد الجنين حي صارت له اهلية وجوب كاملة .
اهلية الوجوب الكاملة :- صلاحية الانسان لاكتساب الحقوق والتحمل باللاتزامات .
( من كان جنين له فقط حقوق ، ومن ولد حي صارت له حقوق والتزامات ) .
اهلية الوجوب الكاملة تتثبت للانسان منذ ولادته حيا الى مابعد وفاته وتصفية تركته .
هل من المعقول ان الانسان بلحظة ولادته يرتكب فعل يترتب عليه مسؤولية ؟
ج / فقهاء الشريعة الاسلامية يضربون المثال الاتي :-
لو جنين اثناء عملية الولادة وقع على حاجة فكسرها ، وجب عليه التعويض من ماله ان كان لديه مال وان لم يكن لديه مال وجب التعويض على وليه ، ومتى ما قام الولي بدفع التعويض كان له الرجوع الى الصغير متى ماأصبحت لديه امكانية مادية . الانسان بمجرد الولادة حيا يمكن ان يرتكب فعل يلحق الضرر بالغير ، لهذا في موضوع المسؤولية التقصيرية الفقهاء يقولون لايشترط بالانسانالذي يرتكب عملا غير مشروع ان يكون مميزا الا انه حتى غير المميز يسأل عن الافعال الضارة التي يرتكبها ، اي يعوض عن الافعال التي يرتكبها من ماله ، واذا لم يكن لديه اموال فوليه يدفع عنه ، ويحق للولي ان يرجع اليه متى ماأصبحت لديه امكانية في العمل غير المشروع حتى غير المميز يسال ، لكن من الذي يبرم عقد فقط كامل الاهلية .
اهلية الوجوب تثبت للانسان من الولادة حيا وتبقى الى مابعد وفاته وتصفية تركته .ممكن الانسان حال حياته يصبح مدين لكن ممكن الانسان ان يصبح مدين بعد وفاته ؟ج / نعم ممكن .
33
مثال /
صياد ينصب افخاخ لصيد الطيور ويموت بعد ذلك ، وبعد يوم يأتي احدهم فتدخل رجله بالفخ فتنكسر ،اي حدث الحادث بعد وفاته .
س / ممكن ان ينشأ دين في ذمة الانسان بعد وفاته ؟ وهذا الدين من اين يسدد؟
ج / القاعدة الفقهية والقانونية ( أن لاتركة الا بعد سداد الدين ) .
كيف تصفية التركة :-
1. تكفين وتجهيز الميت .
2. سداد الديون التي عليه .
3. تنفيذ الوصية بحدود ثلث التركة .
4. اذا بقي باقي يوزع على الورثة .
فلهذا نقول ان اهلية الوجوب تبدأ من الولادة حيا الى مابعد الوفاة وتصفية التركة ( اي تفرض للميت وجود حكمي ) الا ان تصفى تركته .
للجنين كذلك له وجود حكمي ، والدليل له ارث ، لو لم يكن له وجود لما ترك له ارث . ( بعد تصفية التركة لايبقى للانسان وجود حقيقي ولاوجود حكمي ) ، هذه هي اهلية الوجوب الناقصة واهلية الوجوب الكاملة ، والذي يهمنا هي اهلية الاداء
اهلية الاداء :- هي صلاحية الانسان لصدور التصرفات القانونية منه على وجه يعتد به شرعا وقانونا ، عبارة ( صلاحية الانسان لصدور التصرفات القانونية ) بما ان حكمه تصرفات موجودة يعني يحتاج الى ( الارادة ) لانه تصرف ارادة الى احداث اثر قانوني ، اي بما انه تصرفات احتاج الى ارادة .
س / من بأمكانه ان يقوم بالتصرفات القانونية ؟
ج / لايمكن ان يساوي من عمره يوم مثل الذي عمره عشرين سنة لهذا جاء التقسيم الذي يمر به عمر الانسان .
الذي بأمكانه ان يبرم كافة التصرفات هو كامل الاهلية ، وعليه من كملت اهليته كان له ان يقوم بكافة التصرفات .
ومن كانت اهليته ناقصة تصرفاته النافعة صحيحة وتصرفاته الضارة باطلة وتصرفاته الدائرة بين النفع والضرر موقوفة على ارادة اما الولي او الوصي .
اما من انعدمت اهليته كانت كل تصرفاته باطلة .
حتى الهبات تحتاج الى قبول .
الولي والوصي من صفر الى 18 سنة .
القيم من 18 سنة + عقل فما فوق .
المرحلة الاولى :- الانسان الذي عمره بين صفر ــــــــــــ 7 سنوات كل تصرفاته باطلة .
يحل محله الولي او الوصي .
س / من هو الولي ومن هو الوصي ؟
ج / ولي الانسان ابوه ثم المحكمة
34
1. المحكمة تعين وصي ( لان المحكمة لايمكن ان تكون ولي ) يعني تنتقل الولاية الى المحكمة ولكنها لاتستطيع ان تمارس مهام الولاية بنفسها فتعين وصي يتولى هو ادارة شؤون القاصر .
2. الولي حتى يستطيع ان يدر شؤون القاصر يجب ان يكون قادرا على ادارة شؤون نفسه اولا ، والا اذا تعذر على الولي ان يدير شؤون نفسه من باب اولى ان لايدير شؤون القاصر .
ثانيا :-
س / متى تنتهي الولاية ؟
ج / تنتهي الولاية بما ياتي :-
1. اذا بلغ القاصر ( اذا اصبح كامل الاهلية ) اي الولاية بعد كمال الاهلية لان الانسان يصير ولي نفسه .
2. اذا قام مانع يحول دون ان يقوم الولي بممارسة شؤونه ، ماذا تعين ؟
تعين عليه وصي يتولى ادارة شؤون القاصر .
في الفترة بين موت الاب الى ان المحكمة تعين وصي او احد الاسباب اعلاه اي المرحلة الانتقالية ، من يتولى شؤون القاصر ؟
ج / تتولاه دائرة شؤون القاصرين لحين تعيين الوصي .
الوصي نوعين اما وصي منصب من قبل المحكمة واما وصي مختار من قبل الاب ، الوصي يفترض به مايلي :-
ان يكون بالغا عاقلا كامل الاهلية قادر على ادارة شؤون القاصر . تكفي صفتين عما بقية الصفات ، لماذا بالغ عاقل كامل الاهلية ؟
لان كمال الاهلية ( بالغ + عاقل ) ، وعليه كان يمكن ان يقول كامل الاهلية زائدا قادرا على ادارة شؤون القاصر .
س / من لايصلح ان يكون وصي ؟
1. من كان محكوما عليه بجناية مخلة بالشرف او بالاداب ( لان الوصي ليست فقط ادارة اموال بل قد تصل حتى بالتربية ) .
2. من كان مشهورا بسوء السيرة والسلوك .
3. من لم يكن له مصدر رزق معروف .
4. القاصر اشكالية قضائية .
من كانت بينه وبين
س / متى تنتهي مهمة الوصي ؟
اذا مات القاصر او اذا مات الوصي
1. اذا الوصي فقدد اهليته .
2. اذا غاب الوصي .
3. بعزله او قبول استقالته .
4. بعودة الولاية الى الولي .
35
س / ماهي التصرفات التي بأمكان الولي او الوصي القيام بها بالنسبة للقاصر ؟
ج / قاعدة ( النافعة له القيام بها والضارة لايحق له القيام بها ) .
لايحق للولي او الوصي القيام ب( توجد 9 فقرات بالكتاب ) ص68
المرحلة الثانية :- من 8 سنوات ــــــــــ 18 سنة 0
( التصرفات النافعة صحيحة والدائرة بين النفع والضرر موقوفة على اجازة الولي او الوصي ، والتصرفات االضارة باطلة ) .
يعطيني حالة استثنائية في هذه المرحلة العمرية ( الصغير المأذون له بالتجارة ) .
في قانون الاحوال الشخصية ( من اكمل الخامسة عشر من العمر وتزوج بأذن المحكمة فأنه يعد كامل الاهلية ) .
في القانون المدني ( من اكمل الخامسة عشر من العمر واذن له وليه بعد ترخيص المحكمة بممارسة التجارة على سبيل التجربة ) .
جانب من الفقه يعتبره حكمه حكم كامل الاهلية .
في موضوع الاحوال الشخصية للذي يتزوج وعمره 15 سنة الرأي الراجح بالفقه بأنه كامل الاهلية فيما يتعلق بمسائل الاحوال الشخصية حصرا .
اي لايعتبر كامل الاهلية بالمسائل المدنية ولا بالنسبة بالمسائل الادارية ولا التجارية ، فقط بمسائل الاحوال الشخصية .
في القانون المدني يقول الصغير المأذون له بالتجارة ( 1- من اكمل الخامسة عشر من العمر 2-واذن وليه بعد 3- ترخيص المحكمة ) اي المحكمة ترخص للولي والولي ياذن للقاصر ان يمارس التجارة بجزء من امواله على سبيل التجربة .
لماذا ترخيص المحكمة ؟ لماذا لايكون الاذن مباشرة من الاب ؟
هنا نفس الدور الذي تارسه رعاية القاصرين تمارسه المحكمة ، وهي تخشى من سوء النية ، مثل مارعاية القاصرين تتبع الولي والوصي المحكمة تتبع الولي لتراه عند ايذانه للقاصر هل كان الولي حسن النية او كان سيء النية ، فأذا كان الولي حسن النية تبيح للاب ان يأذن للقاصر ، واذا كان الاب سيء النية فلاترخص للولي ان يأذن للقاصر .
مثال /بعض التجار يأخذ ولده للعمل معه مثلا من عمر 4 سنوات الى 17 سنة فتصبح له خبرة في ممارسة العمل التجاري ، وعنده اموال ،بأعتباره قاصر لايستطيع ادارة شؤونه ، من يدير شؤونه ؟ ابوه .
فيطلب من ابوه ان يعطيه جزء من امواله حتى يباشر بعمل التجارة .
الاب حتى يعطيه الاذن يجب ان يرجع الى المحكمة ليعطيه جزء من الاموال ، فأذا تبين انه غير اهل لادارة امواله تطلق له التصرف في امواله واذا تبين انه غير اهل لادارتها فيسحب منه الاذن الذي اعطاه له .هذا الاذن بماذا يبرره الفقهاء .جانب من الفقه يبرره بأنه اسقاط للحجر وكأن هذا الابن قبل الاذن كان محجور عليه ومن اعطيته الاذن رفع منه الحجر ( اصبح حكمه حكم كامل العقلية ) .
والرأي الثاني من الفقه يقول هذا توكيل اي وكالة من الاب للابن ، لان الاب هو الذي يدير اموال القاصر ، فالاب يعطي وكالة للابن بادارة شؤون نفسه ، بحسب
36
نوع الوكالة اما وكالة مطلقة او وكالة مقيدة ن وبما ان الولي سيعطي جزء من
الاموال فستكون الوكالة مقيدة ، فأذا تبين انه اهل لادارة امواله اطلقت الوكالة ، اما اذا تبين بانه ليس اهل لادارة امواله تسحب منه الوكالة .
س / في بعض الاحيان الاب يرفض ان يمنح الاذن ؟
ج / اذا الاب عنده رفض مبرر للمحكمة لايعطي الاذن ، اما اذا كان الرفض تعسفي ( اي الابن عنده القابلية لكن الاب عنادا لايعطيه الاذن ) فالمحكمة ان تمنح الاذن مباشرة للقاصر ليدير شؤون نفسه .
س / هل بأمكان الاب ان يسحب هذا الاذن الذي تمنحه المحكمة ؟
ج / كلا ، نفس الجهة التي تمنح الاذن لها الحق في سحبه ، نفس الموضوع بالاحوال الشخصية :-
الذي عمره 15 سنة ويرغب بالزواج حتى يكون كامل الاهلية لازم ان يأخذ اذن الولي ، فأذا الولي رفض ان يمنحه الاذن فللمحكمة ان تزوجه .
المحكمة تسأل الولي لماذا يرفض زواج ولده ، فاذا وجدت الجواب مقنع لم تأذن بالزواج ( اي في بعض الاحيان يكون عدم منح الاذن من الولي مبرر واخرى قد يكون تعسفي ) .
اذا بلغ الانسان اي اصبح كامل الاهلية فكل تصرفاته صحيحة .
عقل الانسان يتأثر بعاملين :-
1. العامل الاول عامل السن ، فعقل الانسان يتدرج بالنمو من عديم العقل الى ناقص العقل الى كامل العقل .
2. العامل لثاني :- فهو عوارض الاهلية .
عند بلوغ الانسان 19 سنة ، ولكن ينقصه العقل او ( 19 + عقل ) ولكن لا يستطيع ادارة شؤون نفسه لعذر معين ( المسجون – المفقود – ذو العاهتين ) .
اخذنا العامل الاول ( السن ) ورأينا كيف عقل الانسان يتدرج ويتطور من حيث السن ، راح ناخذ العامل الثاني عوارض الاهلية ، العمر موجود لكن العقل غير موجود .
عوارض الاهلية ( الجنون – العته – السفه – الغفلة ) .
اولا : الجنون :- آفة تصيب قوى الانسان العقلية فتعدمها .
المجنون عديم العقل وعليه المجنون حكمه حكم عديم الاهلية ، فكل تصرفاته باطلة ، وهو محجور لذاته ( محجور بحكم القانون ) فلا يحتاج الى حكم من المحكمة بايقاع الحج عليه .
الجنون نوعين :- جنون مطبق وجنون غير مطبق او مستمر ومتقطع ، الاشكالية بالجنون المطبق ( في فترة لجنون تصرفاته باطلة ، وحكمه حكم عديم الاهلية ، لكن في فترة الافاقة تصرفاته صحيحة لانه ( 19 + عقل ) .
معلومة :- ( من يتعامل مع شخص جنونه متقطع عليه ان يهيء الدليل ، انه في لحظة ابرام العقد كان في فترة افاقة ) لان البينة على من ادعى .
37
ثانيا : المعتوه :- وهن يصيب قوى الانسان العقلية فيضعفها .
حكمه حكم ناقص الاهلية ( لانه يختلف عن المجنون ) تصرفاته النافعة صحيحة والضارة باطلة والدائرة بين النفع والضرر واقفة عل اجازة من له الاجازة ، الذي هو القيم بأعتباره عمر المعتوه اكثر من 19 سنة فما فوق وهو محجور لذاته .
عند اجراء مقارنة بين المجنون والمعتوه يتشابه المجنون مع المعتوه كلاهما محجور لذاته ويختلفون المجنون عديم القوى العقلية والمعتوه ضعيف القوى العقلية اي ( حكمه حكم عديم الاهلية ) .
ثالثا : السفيه :- هو من يبذر امواله في غير مقتضى العقل والشرع .
اي عنده اموال ويبذر امواله في غير مقتضى العقل والشرع ، وحكمه حكم ناقص الاهلية ، وهو يحتاج الى حكم من المحكمة لأيقاع الحجر عليه .
المعتوه مع السفيه ، يتشابهون كلاهما ناقص الاهلية .
ويختلفون المعتوه محجور لذاته والسفيه يحتاج الى حكم من محكمة الاحوال الشخصية لايقاع الحجر عليه .
معلومة :- فقهاء الشريعة الاسلامية انقسموا على امكانية الحجر على السفيه الى فريقين ، فريق جوز الحجر على السفيهحماية لمصالحه ومصالح اولاده وعائلته ، وبهذا الرأي اخذ المشرع العراقي اي يجوز الحجر على السفيه .
اما الجانب الثاني من الفقه والذي نعتقد انه اكثر منطقية لايبيح الحجر على السفيه لماذا ؟ يطرح مقارنة ايهما اولى بالهدر ان يهدر كرامة الانسان او تهدر امواله ؟ فاجابوا ان تهدر امواله ولاتهدر كرامته لان الانسان بلا كرامة لاقيمة له ، لذا لم يجوزوا الحجر على السفيه .
رابعا : ذو الغفلة ( الغشيم ) :- اي قليل الخبرة ، من يغبن في المعاملات ، اي الذي لايستطيع ان ميز بين التصرفات النافعة والتصرفات الضارة .
السفيه وذو الغفلة لهم ( عمر + عقل ) فالسفيه عقله يستثمره بالتبذير و ذو الغفلة عقله قليل الخبرة .
قليل الخبرة :- وهو الشخص الذي ليس لديه الخبرة والذي من يكون في اختصاصه خبير لكن في امور اخرى ليست لديه خبرة ، فعند القيام بأمور مثل شراء او غيرها فعليه ان يستعين بأهل الخبرة ، فأذا اشترى سلعة واجب عليه ان يتولى فحصها بنفسهان كان يملك الخبرة وان كان عديم الخبرة وجب عليه ان يستعين بأهل الخبرة حتى يتولوا فحصها وبيان ماهية عيوبها ، فأذا هو لم يفحصها ولم يستعين بأهل الخبرة حتى يتولوا فحصها ، وظهر بعد هذا بها عيب لايحق له ان يرجع الى البائع .فهذا هو ذو الغفلة الشخص الذي لايستطيع ان يميز بين المعاملة النافعة والمعاملة الضارة ، يحجر عليه بناءا على حكم من المحكمة ( الاحوال الشخصية ) وحكمه حكم ناقص الاهلية .المعتوه – السفيه – ذو الغفلة ( ناقصي الاهلية ) المجنون ( عديم الاهلية ) . يتشابه المجنون والمعتوه كلاهما محجور لذاته بينما السفيه و ذو الغفلة يحتاج الى حكم من محكمة الاحوال الشخصية لايقاع الحجر عليه .
38
المحاضرة السادسة موانع الاهلية ص73
الانسان اذا كان كامل الاهلية قادر على ادارة شؤون نفسه بنفسه ، مرة الانسان لايستطيع ادارة شؤون نفسه لانه ليس متوفر لديه عمر كافي ، اي غير متوفر به ( 0ـ ـ 7 ) ، ( 8 سنة ــ 18 سنة ) ، اي غير كامل الاهلية فلا يستطيع ادارة شؤون نفسه ، ومرة عنده عمر ولكن ينقصه العقل مثلا /عمره 20 سنة وينقصه العقل ( الجنون – العته – السفه – الغفلة ) ، ومرة عنده عمر وعقل ولكن يوجد مانع يمنعه من ادارة شؤون نفسه ، ومرة عنده عمر وعقل وهو يدير شؤون نفسه لكن يوجد عيب في ادارته .
موضوعنا هـــــــو عمر موجود وعقل موجود ولكن لايستطيع ادارة شؤون نفسه لوجود المانع .
انواع الموانع :-
1. مانع مادي وهــــــــو الغيبة .
2. مانع قانوني وهـــــو المحكوم عليه بعقوبة الجناية .
3. مانع طبيعي وهــــو ذو العاهتين .
1. المانع المادي ( الغائب ) :-
الغائب :- وهو من غادر العراق او لم يعرف له مقام فيه لمدة تزيد على سنة دون ان تنقطع اخباره .
اي اما خارج العراق او داخل العراق لكن مكانه مجهول لمدة تزيد على سنة ، وعليه الذي اقل من سنة لا يعتبر غائب .
غياب شخص يزيد على سنة وتاتي اخبار منه عن طريق اتصال هاتفي او عن طريق شخص او رسائل ، هذا الشخص الغائب عمره 20 سنة ( عمر موجود وعقل موجود ) لكن لايستطيع ادارة شؤون نفسه بحكم الغيبة .
هذا الغائب ان كان قد عين وكيلا عنه قبل واذا لم يعين وكيل تعين المحكمة قيما يتولى ادارة شؤونه ( اي شخص يحل محله بأدارة شؤونه ) .
س / ماهي صلاحيات هذا الشخص الذي يحل محل الغائب ؟
1. ليس له صلاحية التصرف بالعقارات .
2. صلاحيته تنحصر بالمنقولات .
3. لايحق له ان يبيع من اموال الغائب المنقولة الا مايتسارع اليه التلف والفساد او مايحتاج الى نفقات باهظة للمحافظة عليه .
مثال / بستان فيه خضروات وفواكه ، لايستطيع القيم انتظار الغائب حتى من رجوعه ، فيضطر الى بيع الحاصل ، وقد تكون عنده مواد معلبة من التي تحتاج الى ثلاجات ، فأذا تاجر ثلاجات للمحافظة على المواد المعلبة تصبح لديك خسائر تكلف نفقات فيضطر القيم الى بيع المواد .
4. الشراء :- شراء منقولات لاحتياج امواله لادارتها او ادامتها .
39
مثال /
غائب عنده محل تجاري ( تجار الشورجة ) يتعاملون بالوصولات ، ( حين تنتهي الوصولات ) حتى يستمرالعمل يضطر لقيم لشراء الوصولات ، الغائب عنده سيارة تكسي ، فالسيارة تحتاج الى وقود ودهن فيجب توفير هذه المواد ( شراؤها ) فيضطر ان يبيع من المنقولات بشراء مواد لأدامة العمل واستمراريته .
المفقود :- من انقططعت اخباره فلا تعرف حياته من مماته .
فرقه عن الغائب :- الغائب تأتي منه اخبار والمفقود لاتأتي منه اخبار .
اعلان الفقد :- اذا كان المفقود منتتسب لدوائر الدولة الداخلية او الدفاع فالجهة التي يعمل بها هي التي تصدر به قرار الفقد .
اما اذا كان الشخص عادي فمحكم الاحوال الشخصية تصدر به قرار الفقد .
متى ينتهي الفقد :-
1. اذا رجع المفقود .
2. اذا ثبت انه حي .
يبقى هناك احتمالات :- ياترى هل فقد في ظروف يغلب فيها الهلاك ام لا ؟
مثال /
شخص ذهب الى السودان او الصومال او افغانستان وتنقطع اخباره ، هذه البلدان يغلب فيها الهلاك ، اذا لم يرجع بعد سنتين من تاريخ الفقد تعلن وفاته .
اذا ذهب الى بلد لايغلب فيه الهلاك ( النرويج ) لايوجد في هذا البلد اي مرض او وباء او حرب او كوارث ، بعد اربع سنوات من تاريخ اعلان الفقد اذا لم يرجع منه خبر تعلن وفاته .
توزع تركة من اعلنت وفاته على الاشخاص الموجودين ( الورثة ) يوم اعلان الوفاة .
وتحدث مشاكل في حالة رجوعه بعد اعلان وفاته :-
1. اذا رجع والاموال لاتزال في ايدي الورثة , تعاد له .
2. اذا كانوا قد تصرفوا بجزء منها وباقي جزء اخر فالمتبقي يعاد له .
3. اذا كانوا قد تصرفوا بالكل فلا يعاد له شيء .
لان تصرفهم استند الى سبب مشروع ، والذي يستند الى سبب مشروع ليس لك الحق بمحاسبته ، اي استند الى حكم قضائي ، هذه هي المشكلة المالية .
تبقى المشكلة العويصة هي المشكلة الزوجية ، اذا رجع ووجد زوجته قد انتهت عدتها وتزوجت برجل اخر ، هل تبقى مع زوجها الثاني ام تطلق وترجع الى زوجها الاول .
لايوجد قانون ينظم هذه الحالة ، لكن صدر فيها فتاوي شرعية وهذا موضوع يخص الاحوال الشخصية .
2. المانع القانوني ( المحكوم عليه بعقوبة الجناية ) :-
عقوبة الجناية اما الاعدام او ( سجن مؤبد او مؤقت ) .
40
بما ان هذا الشخص مسجون فأكيد لايستطيع ادارة شؤونه لانه من يستطيع ادارة شؤونه يجب ان يكون حر في الحركة ، بحكم السجن انه مانعه من التصرف بأمواله بأستثناء تصرفين ( الوصية والوقف ) ، الذين يستطيع بهن ( وان كان في السجن ) لانهن لاينفذن حال حياته الا بعد وفاته ، فله ان يتصرف بهن لان الوصية تنفذ بعد وفاته والوقف كذلك لاينفذ الابعد مماته ، فلا توجد اشكالية بهذين الاثنين ، عداهن لايستطيع .
بما انه لايستطيع ادارة شؤونه وعنده اموال بامكانه ان يطلب من المحكمة ان تعين عليه شخص يتولى ادارته .بأمكان ذوي ذوي المصلحة ان يطلبوا من المحكمة او اهله ان يطلبوا من المحكمة ان تعين عليه شخص لادارة امواله .
نحن نريد من القيم ضمانات ليتولى ادارة اموال المسجون او الغائب بافضل طريقة ممكنة ( حتى لايرجع الغائب او المسجون ولا يجد امواله ) .
الضمانات قد تكون شخصية ( كفالة شخصية ) او ضمانات عينية على حسب الاحوال .
س / متى تنتهي القيمومة على المسجون ؟
ج / المعدوم لاتنتهي عليه القيمومة ، لماذا ؟ لانه تنتقل من القيم الى الورثة 0 أي عندما كان حي يكون عليه قيم ، وعندما توفي اصبح مكان القيم ورثة ) .
المحكوم عليه بالسجن المؤبد او المؤقت حتى ما خرج من السجن لسبب مشروع ( انتهاء العقوبة – عفو عام – عفو خاص – حسن سيرة وسلوك ) تعاد له امواله .
المانع الثالث :- المانع الطبيعي ( الذي هو ذو العاهتين ) :-
ذو العاهتين يختلف عن الغائب وعن المسجون لان لديه ( العمر والعقل ) ويستطيع ان يدير نفسه . اما الغائب والمسجون 0 عمر + عقل ) لكن ريستطيعون ادارة شؤونهم لوجود مانع ، لكن مشكلة ذو العاهتين اين تكمن ؟
انه بجمع العاهتين من ثلاثة نحن نخشى ان هاتين العاهتين عندما تنجمع عليه قد (القد : احتمالية ) يتعذر عليه ادارة نفسه ، يعين الى جانبه شخص ( بينما هناك نقول بدلا عنه ) على اعتبار غير موجود فيحل محله ، هنا لايحل محله لوجود الشخص والذي يكون الى جانبه ليساعده .
مثال /
( اصم وابكم واعمى ) الذي يجمع اثنين من ثلاثة قد تكون لديه اشكالية بالتعامل مع الناس ، اصم وابكم ويريد ان يشتري لوحة فنية ، فلا يوجد اشكال ، ابكم واعمى ويريد ان يسمع شريط قران فلا يوجد اشكالية ، فالابكم عندما يريد ان يتعامل مع الناس لصعوبة التعامل يحتاج الى شخص يتولى اعانته في ادارة شؤون نفسه .
عوارض الاهلية :- عمر موجود وعقل موجود وهو يتصرف لكن تصرفه به اشكال
41
ماهي عيوب الرضا؟
1. الاكراه .
2. الغلط .
3. الغبن مع التغرير .
4. الاستغلال .
اولا :- الاكراه :-
ضغط غير مشروع يمارس على شخص يبعث في نفسه رهبة تدفعه الى التعاقد .
العنصر الرئيسي هـــــــــــــو الرهبة .
شخص تمارس عليه ضغط غير مشروع يخاف ويتعاقد .
شخص تمارس عليه ضغط غير مشروع لايخاف ويتعاقد .
اي عقد يتأثر بالاكراه واي عقد لايتاثر ؟
ج / الاكراه قسمين :-
1. الاكراه يعدم الرضا واكراه يفسد الرضا :-
( كل عيب يمكن ان يعدم الرضا يجعل لعقد باطلا )
بأستثناء الانسان الذي يكون مجبر في عقود الاذعان (( التي مرت علينا )) اكراه بعدم الرضا .
مثل / مجموعة تضغط على شخص وتأخذ يده بالقوة ليبصم على ورقة اكراه يفسد الرضا . يعطي اختيار لكن احلاهما مر .
مثل / شخص يخطفون ابنه ويهددون ، اذا لم يبيع البيت للخاطف فأنه سيقتل ابنه ، هنا يوجد اختيار ، اما بيع البيت الابن اوقتل الابن ،فيختار بيع البيت ظاهريا الخيار موجود لكن واقعيا الخيار معدوم ، في المثال الاول : لالايوجد اختيار مطلقا . وفي المثال الثاني : يوجد اختيار لكن كلاهما مر .
2. اكراه لمجيء واكراه غير ملجيء
الاكراه الملجيء :- هو التهديد بخطر جسيم ( مثل / بتر عضو ) .
الاكراه غير الملجيء :- هو التهديد بخطر اقل جسامة ( مثل / الضرب البسيط ) .
تمييز الخطر الجسيم عن الخطر غير الجسيم هو معيار شخصي .
والمعيار الشخصي معيار غير منضبط ، يعني 0 ما يعد خطرا جسيما بالنسبة الى شخص قد لايعد كذلك بالنسبة الى شخص اخر ) .
الروليت الروسي ( هو نوع من القمار )
هناك نوع من الروليت يلعبه متسابقان هو جعل طلقة في مسدس ( مخزنه دوار ) بكرة ، ويدور فيصوبه كل منهم على راسه ويضغط على الزناد قد تنطلق رصاصة فيموت المتسابق وقد لاتنطلق فيربح ، مثل هكذا شخص مقابل شخص اخر لم يشاهد مسدس في حياته ، ايهما يخاف من المسدس ؟ طبعا الشخص الثاني .
اذن مايعتبر خطر جسيم بالنسبة الى شخص قد لايعتبر لغيره خطرا جسيما .
هذه المسائل ستمر بنا لاحقا ..... بالنسبة للسن اي الكبير غير الصغير والمثقف غير الجاهل والخطر الذي يمارس على ذكر غير الخطر الذي يمارس على انثى .
42
مثل / احدهما يخير ان يخطف ابنه او بنته بالرغم من صعوبة الامر فانه يختار خطف ابنه ، الخطر في منطقة نائية على السكان غير الخطر في منطقة مأهولة بالسكان ، كذلك الخطر في الليل غير اللخطر في النهار .
عناصر الاكراه :-
الاكراه :- استعمال وسائل تهدد بخطر جسيم .
1. وسائل مادية محسوسة مثــــــــــــــــــل الضرب .
2. وسائل معنوية غير محسوسة مثـــــــــــــــــل رسالة تهديد .
المؤلف بالكتاب يقول ( والاكراه المعنوي هو الاكثر شيوعا ) .
هذا السان حال المؤلف ، الحقيقة اطلاق الكلام بهذه الصيغة غير دقيق ، لماذا ؟
لان هذا الكلام يعتبر عام فلا يصح الاستناد الى الكلام العام .
لانه لم ينسب الى مصدر رسمي ي يثبت فيه بأن الاكراه المعنوي اكثر شيوعا لا من الاكراه المادي .
اولا :-
هذه الوسائل تهدد بخطر جسيم محدق ( على وشك الوقوع ) يقع على النفس او على المال او على الشرف .
س / هل كل ضغط يمارس على الانسان يعتبره اكراه ؟
او بدقة اكثر ، هل كل ضغط غير مشروع يمارس على الشخص يعتبر اكراه ؟
ج / الجواب بسؤال هل غايتك من وراء الضغط مشروعة ام غير مشروعة ، مرة الشخص يمارس ضغط غير مشروع لتحقيق غاية مشروعة او واحد يمارس ضغط غير مشروع لتحقيق غاية غير مشروعة .
يربط هذا الموضوع موضوع اخر يسمى (الشوكة والنفوذ الادبي ) لزوج له شوكة نفوذ على زوجته ، الاب له شوكة نفوذ على ابنه والاستاذ له شوكة نفوذ على طلابه ، هذه الشوكة والنفوذ تخوله ان يمارس ضغط عليهم ، ممارسة الضغط عليهم مشروع او غير مشروع ، لايهمني اسلوب الضغط الذي يمارسه ( غايته من وراء ذلك ) ، يوجد اب يضرب ابنه وجيرانه ايضا يضرب ابنه ، عند سؤال الاول لماذا يضرب ابنه ، يقول انه كسلان فأضربه حتى يتعلم القراءة والكتابة ، والثاني هنا مشروع او غير مشروع لايهم ، المهم الغاية . لان الضرب وسيلة لتحقيق غاية ن مرة تكون الغاية مشروعة لتعليم الطفل ( لايعتبر فيه اكراه ) ومرة تكون الغاية غير مشروعة ، التسول يعتبر ( يعتبر فيه اكراه ) .
اذن البحث يكون على الغايات بغض النظر عن الوسائل المستخدمة على ان لاتكون الوسائل المستخدمة تمثل جريمة .
اي :- ان كانت الغاية مشروعة فالاكراه غير متحقق .
و ان كانت الغاية غير مشروعة فالاكراه متحقق .
43
عدل سابقا من قبل البغدادي في الأربعاء يناير 26, 2011 4:39 am عدل 1 مرات
